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关于投资并购法律风险参考专刊:破产清算业务的法律风险及风险防控

2021.01.18   

作者:资本团队

一、破产清算概述

破产清算制度,是由于债务人不限定之原因不能清偿到期债务,同时资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下按照法律规定的程序公平分配债务人的财产,最大限度的保护债务人和债权人利益的一种制度。我国现行《企业破产法》第一条规定:为规范企业破产程序,公平清理债权债务,保护债权人和债务人的合法权益,维护社会主义市场经济秩序,制定本法。由此可以看出,破产制度归根结底是在商品经济条件下,为促进经济发展,保护交易安全的需要而产生的,这就是破产制度产生的缘起。

企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照《企业破产法》第二条的规定,可以向债务人所在地的人民法院申请启动破产程序,以清理债务或进行重整。

二、管理人未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损的法律风险及风险防控

《破产法解释二》第九条规定:管理人依据企业破产法第三十一条和第三十二条的规定提起诉讼,请求撤销涉及债务人财产的相关行为并由相对人返还债务人财产的,人民法院应予支持。

管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损,债权人提起诉讼主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。

《破产法》第三十一条规定:人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予以撤销:

(一)无偿转让财产的;

(二)以明显不合理的价格进行交易的;

(三)对没有财产担保的债务提供财产担保的;

(四)对未到期的债务提前清偿的;

(五)放弃债权的。

《破产法》第三十二条规定:人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外。

根据上述规定,对于债务人在人民法院受理破产申请前一年或者六个月以内所为的有害于债权人利益的行为,破产管理人有权行使撤销权,追回破产财产。破产管理人行使撤销权系基于破产程序中各债权人公平受偿的原则,解决的是对损害全体债权人利益或者妨碍多数债权人公平受偿行为的纠正,系对债权人集体的保护。

如管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损的,则可能对债权人因此导致的财产损失承担赔偿责任。管理人承担赔偿赔偿责任须具备以下条件:(1)管理人未依法行使撤销权。(2)产生了债务人财产不当减损的后果。(3)“管理人为依法行使撤销权”与“债务人财产的不当减损”之间存在着明确的因果关系。(4)管理人存在故意或重大过失。

因此,管理人一定要做好对债务人的财产清理以及一定期间内债务人行为的核查,防止因过错导致未能追回债务人财产致使自身承担赔偿责任。

如邱良华、阮建军管理人责任纠纷一案:201518日,因债务人温岭市燃气有限公司不能清偿到期债务,且资产不足以清偿全部债务,法院裁定受理债权人对其的破产重整申请。同年120日,法院指定浙江明权律师事务所担任管理人。明权律师事务所在担任管理人期间,在履行调查债务人财产状况等职务行为的过程中,由于没有发现财务帐册中记载着债务人在法院受理破产申请前六个月内,仍分别于201411月份对债权人泮华军清偿了100000元、201412月份对债权人潘云华清偿了50000元(两次清偿合计金额为150000元)的事项,以致未进行调查核实并根据核实的情况依法决定是否向法院提起撤销权诉讼。两债权人认为明权律师事务所系对债务人的个别清偿行为未依法行使撤销权,从而导致全体债权人受到损害。

二审法院认为,明权律师事务所在担任管理人期间未提起涉案撤销权主要系对该两个案件是否需要行使撤销权存在不同认识,并非因故意或过失行为,并且目前温岭燃气公司的破产程序并未终结,债权人仍可就是否需要行使上述撤销权向现管理人提出,则目前尚未造成实有的损害后果,故上诉人所提供的证据均不足以证明明权律师事务所在担任温岭燃气公司管理人期间因未行使涉案撤销权而造成不可弥补损失的事实,则对于上诉人所主张的损失诉请依法不予支持。

三、破产企业相关人员因故意或者重大过失导致债务人财产损失的法律风险及风险防控

《企业破产法》第一百二十八条规定:债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为,损害债权人利益的,债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。

《破产法解释二》第十八条规定:管理人代表债务人依据企业破产法第一百二十八条的规定,以债务人的法定代表人和其他直接责任人员对所涉债务人财产的相关行为存在故意或者重大过失,造成债务人财产损失为由提起诉讼,主张上述责任人员承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。

根据公司法相关规定,企业的法定代表人或者其他直接责任人员(一般为董事、监事、高级管理人员等)对企业负有忠实义务和勤勉义务。根据《企业破产法》第一百二十五条之规定,企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务,致使所在企业破产的,依法承担民事责任。因此,企业相关人员违背相关义务致使企业破产或者过错(故意或重大过失)处置企业财产致使企业财产损失的,可能会承担民事赔偿责任。因此,作为企业的董事、监事或者高级管理人员,需要牢记对公司所具有的忠实义务与勤勉义务,以公司利益为先,防止因过错导致公司财产损失的不利后果。

参考瑞安市海澜贸易有限公司与高文翔、阮敏损害债务人利益赔偿纠纷一案:江南公司等四公司与海澜公司就合伙经营国际转口贸易达成合意,并将投资款1500万元转入海澜公司法定代表人、执行董事、总经理高文翔账户。但是,高文翔、阮敏(系海澜公司监事)却将应由公司操作的资金用于偿还阮敏个人债务,损害了海澜公司的利益。由于高文翔、阮敏的损害行为,致使海澜公司负担了巨额债务,并直接导致海澜公司被债权人申请破产,因此,高文翔、阮敏应承担损害赔偿责任。

四、公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员未履行督促出资义务的法律风险及风险防控

《破产法解释二》第二十条规定:管理人代表债务人提起诉讼,主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息,出资人以认缴出资尚未届至公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的,人民法院不予支持。

管理人依据公司法的相关规定代表债务人提起诉讼,主张公司的发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员,或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等,对股东违反出资义务或者抽逃出资承担相应责任,并将财产归入债务人财产的,人民法院应予支持。

公司法规定董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。尽管相关规定并没有列举董事勤勉义务的具体情形,但是董事负有向未履行或未全面履行出资义务的股东催缴出资的义务,这是由董事的职能定位和公司资本的重要作用决定的。股东全面履行出资是公司正常经营的基础,董事监督股东履行出资是保障公司正常经营的需要。《公司法解释三》第十三条赋予了董事、高级管理人员对股东增资的监管、督促义务,从而保证股东全面履行出资义务、保障公司资本充实。如果相关人员违背了该义务,即未履行监督股东履行出资义务或者协助股东抽逃出资,则管理人有权要求相关人员承担赔偿责任,并将财产归入债务人财产。因此,如果公司股东未完全履行出资义务或者抽逃出资的,公司董事需要谨记忠实义务与勤勉义务,及时进行督促股东履行出资义务并防止股东抽逃出资。

参考斯曼特微显示科技(深圳)有限公司、胡秋生损害公司利益责任纠纷一案:斯曼特微显示科技(深圳)有限公司(深圳斯曼特)股东未足额履行出资义务,欠缴4900万美元出资。后深圳斯曼特公司被债权人申请破产清算。

再审法院认为,六名董事作为深圳斯曼特公司的董事,同时又是股东开曼斯曼特公司的董事,对股东开曼斯曼特公司的资产情况、公司运营状况均应了解,具备监督股东开曼斯曼特公司履行出资义务的便利条件。六名董事未能提交证据证明其在股东出资期限届满之后向股东履行催缴出资的义务,以消极不作为的方式构成了对董事勤勉义务的违反。且深圳斯曼特被债权人申请破产清算,由此可见,股东未缴清出资的行为实际损害了公司的利益。六名董事消极不作为放任了实际损害的持续。股东欠缴出资的行为与六名董事消极不作为共同造成损害的发生、持续,六名董事未履行向股东催缴出资义务的行为与深圳斯曼特公司所受损失之间存在法律上的因果关系。因此,再审法院认为六名董事未履行向股东催缴出资的勤勉义务,对深圳斯曼特公司遭受的股东出资未到位的损失应承担相应的赔偿责任。

五、管理人因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产损失的法律风险及风险防控

《企业破产法》第四十二条规定:人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;(二)债务人财产受无因管理所产生的债务;(三)因债务人不当得利所产生的债务;(四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;(五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;(六)债务人财产致人损害所产生的债务。

《企业破产法》第四十三条规定:破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的,管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序,并予以公告。

《破产法解释二》第三十三条规定:管理人或者相关人员在执行职务过程中,因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失,导致他人损害产生的债务作为共益债务,由债务人财产随时清偿不足弥补损失,权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后,债权人以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼,主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。

根据上述规定,管理人执行职务致人损害所产生的债务属于共益债务,共益债务由债务人财产随时清偿。管理人在执行职务过程中,只有因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失,导致他人损害由债务人财产清偿不足弥补损失时,权利人方可向管理人主张承担补充赔偿责任。因此,管理人在执行职务时,需要注意避免因自身的故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产损失。

参考李梅与北京市企业清算事务所有限公司等管理人责任纠纷一案:丹耀大厦1009号房屋属丹耀公司所有。在丹耀公司破产后,丹耀大厦1009号房屋成为丹耀公司的破产财产。清算事务所和炜衡律所作为丹耀公司的破产管理人在收回丹耀大厦1009号房屋的过程中,未经许可非法进入丹耀大厦1009号房屋,将室内全部财物抢走,造成李梅财产损失。

二审法院认为,上述收回房屋的行为属于管理人的职务行为。李梅要求管理人赔偿损失的诉讼请求属于债务人共益债务的范围,因此应当按照《破产法解释二》确定的破产管理人承担赔偿责任的顺序进行处理:即共益债务应当首先由债务人的破产财产进行清偿,在丹耀公司破产财产不足以满足李梅的权利请求时,李梅才可以向清算事务所和炜衡律所提出赔偿要求。由于在一审法院审理过程中,李梅明确表示不同意将丹耀公司作为本案被告,因此法院判决驳回其诉讼请求。

六、未按照法律规定的种类和顺序进行清偿的法律风险及风险防控

《企业破产法》第一百一十三条规定:破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:(一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;(二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;(三)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

《破产法解释三》规定:破产申请受理后,债务人欠缴款项产生的滞纳金,包括债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金,债权人作为破产债权申报的,人民法院不予确认。

由于法律严格规定了破产财产清偿的种类与顺序,因此管理人应当严格上述规定进行清偿。对于不属于上述类别的债务,不得清偿。

参考曹伟、深圳市雨阳文化传播有限公司破产债权确认纠纷一案:曹伟申请再审主张确认曹伟申报的生效法律文书确认的加倍债务利息638.51元属于破产债权。

再审法院认为,破产案件中,债务人欠付的滞纳金不属破产债权范围,包括破产申请受理前,债务人因未履行生效法律文书而应加倍支付的迟延利息,亦不属于破产债权范围。原因在于:破产程序旨在保护全体债权人公平受偿;原则上,同一性质债权应平等受偿。债务人未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息具有一定的惩罚性,目的在于敦促债务人及时履行生效法律文书确定的金钱给付义务。如将该部分利息作为破产债权予以确认,实际上将导致惩罚措施转嫁于其他债权人,有违破产程序公平受偿原则。而且,《全国法院破产审判工作会议纪要》指出,破产财产依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的,可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。显然,民事惩罚性赔偿金并非破产债权范围,而属劣后于普通破产债权进行清偿的其他债权。因此,法院不予支持曹伟关于未履行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息属破产债权的主张。


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