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建立上市公司国有控股股东合规管理体系(七):操作篇4——上市公司国有控股股东重点人员行为合规管理

2021.01.21   

2020年初,瑞幸咖啡财务造假事件引发社会广泛关注,因管理人员的不当行为导致上市公司被停牌退市的结果无疑给境内资本市场和上市公司敲响了警钟。在保证上市公司独立性的同时,如何规范相关重点人员的行为,确保其合法合规的履职,已成为上市公司控股股东,尤其是国有控股股东需要重点关注的问题。本文主要从规范国有控股股东重点人员履职行为出发,总结重点人员履职中可能出现的合规风险,梳理相应的法律责任,并提出调整建议,以期对国有控股股东重点人员规避风险、合规履职有所助益。

本文所称国有控股股东重点人员包括国有控股股东的董事、监事和高级管理人员(以下简称“董监高”);国有控股股东向上市公司推荐的董监高;国有控股股东经上市公司向上市公司子公司推荐的董监高。因关键岗位人员工作内容、工作性质、所接触信息的特殊性和重要性,实践中,关键岗位人员的行为规范可参照董监高的相关行为规定执行。

一、重点人员的行为风险及法律责任

(一)违反保密义务的风险

上市公司的控股股东、上市公司子公司可能未对涉及上市公司的内幕信息、内幕信息知情人员的有关事项进行专门管理。对上市公司经营、财务或者证券市场价格有重大影响的尚未公开的信息涉及广大投资者的利益,实践中存在可能发生内幕信息泄露、知情人进行内幕交易的风险。

在民事责任上,根据《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”)第五十三条第三款之规定,内幕交易行为给投资者造成损失的,应当依法承担赔偿责任。

在行政责任上,根据《证券法》第一百九十一条之规定,证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人违反本法第五十三条的规定从事内幕交易的,将面临被依法处理非法持有的证券、没收违法所得以及处以罚款的风险。

在刑事责任上,根据《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)第一百八十条内幕交易、泄露内幕信息罪之规定,知情人员或非法知悉人员具有前述违法行为时,将面临有期徒刑或者拘役以及被处罚金的风险。

(二)未及时报告关联方的风险

上市公司掌握并定期更新其董监高的关联信息,但实践中,可能由于各种原因,例如,国有控股股东体系内公司众多,对控股股东、实际控制人董监高开展关联信息的核查难度较大等原因,致使国有控股股东董监高的关联信息可能未被重点关注。为规范上市公司关联交易行为,避免国有控股股东及相关重点人员存在被认为隐瞒关联关系或通过关联交易损害上市公司及其他股东利益的风险,实践中,国有控股股东董监高应及时上报、更新其关联信息。

在民事责任上,根据《关于提高上市公司质量的意见》第三条第十二款之规定,公司董监高隐瞒、规避或虚假披露关联方信息,将对因此给上市公司造成的损失承担责任。

在行政责任上,根据《上市公司信息披露管理办法》(以下简称“《上市公司信披办法》”)第五十九条、第六十三条、第六十四条之规定,信息披露义务人及其董监高、上市公司控股股东及其董监高未依法配合上市公司或规避履行关联关系信息披露义务,存在被证监会采取监管措施、进行行政处罚的风险。

根据《上市公司日常信息披露工作备忘录第三号资料填报业务指南》(201312月修订)第三条、第六条至第十条之规定,上市公司及其控股股东的董监高应配合上市公司确认关联人名单并在线填报或更新关联人名单及关联关系信息,保证填报信息的及时、真实、准确、完整,并承担由此产生的法律责任。

(三)违反信息披露义务的风险

实践中,相关重点人员可能会因为利益驱动等各类原因违反信息披露义务,例如,未在规定期限内披露信息、所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等情况。

根据《证券法》第七十八条、《上市公司信披办法》第二条之规定,信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

在民事责任上,根据《证券法》第八十五条之规定,信息披露义务人未按照规定披露信息,或者存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏致使投资者遭受损失,上市公司董监高应对信息披露义务人对投资者的赔偿责任承担连带责任,但是能够证明自己没有过错的除外。

在行政责任上,根据《上市公司信披办法》第五十九条之规定,信息披露义务人及其董监高、上市公司控股股东及其董监高未依法配合上市公司履行信息披露义务,规避信息披露义务,将面临被证监会采取监管措施的风险。

在刑事责任上,根据《证券法》第二百一十九条之规定,违反本法规定构成犯罪的,依法追究刑事责任。

(四)持股违规变动的风险

国有控股上市公司董监高一般不持有上市公司股份,为维护证券市场秩序,避免国有控股股东相关重点人员未来持有的上市公司股份发生违规变动的风险,实践中,国有控股股东应对相关重点人员持有上市公司股份及其变动进行规范管理。

国有控股股东董监高及其他重点人员、国有控股股东经上市公司向子公司推荐的董监高持有上市公司的股份主要涉及内幕信息及内幕交易相关的法律风险,详见本文(二)重点人员的保密义务”部分。

国有控股股东向上市公司推荐的董监高持有上市公司的股份发生违规增持、减持变动时主要涉及内幕信息及内幕交易、短线交易、敏感期、违规信息披露、任职期间违规买卖股份等法律风险,根据《证券法》《刑法》《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法(2019年修订)》的相关规定,将面临被依法处理非法持有的证券、没收违法所得、处以罚款、承担赔偿责任以及被行政处罚、采取监管措施的风险。

此外,若相关重点人员存在以不正当手段,影响证券交易价格或者证券交易量,扰乱证券市场秩序,操纵证券市场的行为,根据《证券法》第一百九十二条之规定,将面临被依法处理非法持有的证券、没收违法所得以及处以罚款的风险。

(五)无法独立行使表决权的风险

不同于国有控股股东控制的一般子公司,上市公司具有一定的特殊性,监管机关也对其有着更为严格的监管要求。实践中,一般国有控股股东内部对推荐至子公司的董监高存在履职行为要求,例如,要求推荐的董事、监事在任职子公司发表意见时,应与国有控股股东战略意图保持一致,不得违背国有控股股东利益;对二级子公司的经营管理事项采取“前置批准、审批”等。该等制度、操作可能会存在影响上市公司及其子公司相关重点人员独立、自由表决、行使决策权以及忠实履职的风险。

在民事责任上,根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条之规定,董监高执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

在行政责任上,根据《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法(2019年修订)》第二十条、《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引(2013年修订)》第四十二条之规定,上交所有权对相关重点人员采取监管措施或纪律处分。

在刑事责任上,根据《刑法》第一百六十九条之一“背信损害上市公司利益罪”之规定,若上市公司控股股东或者实际控制人指使上市公司董监高违背对公司的忠实义务,损害上市公司利益,致使上市公司利益遭受重大损失的,将面临有期徒刑或者拘役及被处罚金的风险。

二、重点人员的合规管理措施

为规范国有控股股东重点人员行为,降低重点人员履职风险,确保上市公司规范运营,笔者建议,国有控股股东对相关重点人员履职行为的管理可以从制度制定、重点人员的考核监督以及重点人员培训等角度出发,规范重点人员的合规行为。

(一)制定关于国有控股股东重点人员行为规范

国有控股股东可以根据上市公司的实际情况,制定国有控股股东重点人员行为规范,明确重点人员的行权原则、职权范围、履职要求等,包括但不限于重点人员的保密义务、对关联方、关联交易的报告义务、配合上市公司履行信息披露义务、所持上市公司股份合法变动的义务以及表决权的行使等。该规范应根据重点人员的身份、职位以及可能接触到的重要信息情况,区分每类重点人员不同的职责和义务范畴,对重点人员的行为操作给予指引。

(二)加强对国有控股股东重点人员的考核、监督

在明确对国有控股股东重点人员的行为要求时,也应相应强调、阐明对重点人员的考核和监督,国有控股股东应建立专门的考核机制对重点人员进行考核和监督,包括但不限于考核评价范围、评价要点、考核标准、考核程序、考核部门、不称职的惩罚措施以及日常监督管理等。该机制的目的在于使重点人员严格按照相关法律法规以及公司内部规章制度履行职责、承担义务,并对其行为形成有效的约束和指导。同时,也要求国有控股股东对相关重点人员进行事前、事中监管,加强履职行为的监督,以便将可能的履职风险降至最低。

(三)通过培训强化国有控股股东重点人员的合规意识

为提高重点人员合规履职的意识,加强对重点人员合规履职的教育,国有控股股东可以定期开展对重点人员合法合规履职的培训,不断强化重点人员的行为合规意识。实践中,国有控股股东可以分专题开展不同的培训内容,包括但不限于保密的重要性、对关联方、关联交易的报告义务、配合上市公司履行信息披露义务、所持上市公司股份合法变动的义务以及如何行使职权等,以便帮助重点人员更好的理解和执行。此外,国有控股股东也应持续关注监管机构颁布的政策法规,及时解读组织学习,并将政策精神及时传达给相关重点人员,进而更好的指引实践。

三、总结

国有控股股东重点人员的履职行为直接影响着上市公司的运营、上市公司全体股东的权益以及国有资产的价值,如何规范重点人员的行为,促使其合法合规的履职已成为国有控股股东不容忽视的问题。相关重点人员在履职时,将不可避免的面临各类履职风险,如违反保密义务的风险、未及时报告关联方的风险、违反信息披露义务的风险、持股违规变动的风险、无法独立行使表决权的风险以及由此产生的各类民事、行政和刑事责任。为规范重点人员的履职行为,降低其履职行为风险,在不触及“上市公司独立性”的监管红线的前提下,国有控股股东可以从制定关于国有控股股东重点人员行为规范、加强对国有控股股东重点人员的考核和监督、通过培训强化国有控股股东重点人员的合规意识等方面加强对重点人员行为的管理和把控。除有关法律、行政法规、部门规章、规范性文件、证券交易所各类指引、规则及其他相关规定和公司章程对重点人员行为的规定外,实践中,国有控股股东可以根据实际情况,对重点人员的履职行为提出更严格的要求和标准,以确保重点人员履职合法、行为合规。

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