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浅析民事诉讼中的行为保全制度

2021.03.05   

                  

作者:李甜

概述

行为保全制度是2013年《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)中新增的一项制度,与大家普遍比较熟悉的财产保全制度一并规定于第一百条“诉讼保全”部分。

司法实践中大量民商事案件的争议标的均指向金钱债务或最终可由金钱债务予以替代,为了保障金钱债务最终的执行,财产保全制度当仁不让成为了民商事诉讼中最重要的制度之一,大家也普遍较为了解和熟悉。而行为保全制度,相对来说,涉及的案件可能类型化更为明显,因此大众的普及度不如财产保全制度,但实践中,仍有不少案件会需要进行行为保全,尤其是知识产权类的相关案件。最高院在201812月专门出台了针对知识产权案件行为保全的相关规定。前述规定对知识产权案件所涉相关行为保全有了详细的规定,本文不再赘述。本文中,笔者主要简单介绍基本概念、构成要件、与财产保全制度的差异比较、行为保全的担保、救济等实务要点,以抛砖引玉,期望能对实践中当事人对除知识产权类案件之外的其他民商事案件适用行为保全有所助益。

一、基本概念及构成要件

《民事诉讼法》第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全,责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。、第一百零一条规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在提起诉讼或申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的裁定驳回申请。”

上述规定分别规定了诉中行为保全和诉前行为保全,建立了与财产保全制度并行的行为保全制度。结合上述规定可知,行为保全指的是为避免判决难以执行或对当事人造成损害,人民法院责令相关主体作出一定行为或禁止其作出一定行为所采取的强制措施。实际上,财产保全更多的是侧重于避免判决难以执行,而行为保全更多侧重于避免发生难以挽回的损失/难以弥补的损害。

一般认为,行为保全应当符合如下构成要件:

1、申请人与被申请人之间存在直接争议,而且此争议应当是权利义务关系明确的;

2、保全标的与争议有关,限于请求的范围、包含可执行性内容;

3、如不进行保全,判决将难以执行或者损害将难以弥补。

二、行为保全与财产保全的主要差异对比

作为保全制度共同的组成部分,行为保全制度与财产保全制度有不少类似的地方,但亦有不少差异,最典型的差异主要是:

1、针对的对象不同。财产保全主要针对的保全对象是具体的财产,如房屋、土地、股权等,而行为保全针对的对象主要是行为。

2、采取的具体措施不同。财产保全因为针对的保全对象或者说标的物是具体的财产例如房屋、土地、股权、银行存款等,所以采取的具体保全措施通常是对相关财产在主管登记部门或金融机构等进行查封、扣押、冻结等。而行为保全针对的对象是行为,因此具体的措施通常是要求相关主体作出或不作出一定行为,其中以禁止相关主体从事相应行为的措施更为常见。需要注意的是,行为保全通过责令被申请人为或不为一定行为来实现对申请人合法权益的临时保护,其保全措施和方式需根据个案情况由法官酌情裁量确定,呈现多样化特征,典型的如限制出境、禁止行使股东权利、停止实施环境危害行为等。限制出境一类的保全措施,可以依赖于有关职权部门完成,但更多的行为保全措施如禁止使用商标、禁止实施相关环境危害行为等有赖于被申请人的履行,在被申请人拒绝履行的情况下,只能依靠间接的强制方法来执行,比如,罚款、拘留等。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

3、被申请人享有的答辩权不同。

财产保全中,出于担心被申请人转移财产的考虑,法院通行的做法是先依照申请人的申请完成财产保全,不会在保全之前给予被申请人答辩的机会。在完成财产保全后,法院再将相关保全裁定等送达被申请人,被申请人可循法定程序进行救济等。而行为保全中,有不少法官主张,诉前行为保全因情况特别紧急,可不经听证等、不经被申请人答辩直接进行保全,而诉讼行为保全,考虑到行为保全可能对被申请人利益造成巨大的影响,除特殊情况外,原则上应在保全前给予被申请人申辩的机会,具体执行的尺度由法官根据个案情况具体掌握,最终由法官结合胜诉可能性、实施的紧迫性、损害平衡性以及是否损害公共利益等诸多因素综合考量后而决定是否采取这一程序上的临时措施。关于这一问题,最高院2018年出台的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第五条也明确规定,人民法院裁定采取行为保全措施前,应当询问申请人和被申请人,但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。

三、行为保全的其他相关实务要点

1、关于管辖。与财产保全一致,如果是诉讼行为保全的,一般认为由受诉法院管辖。如果是诉前行为保全的,根据《民事诉讼法》第101条的规定,应当向被申请人住所地法院和对案件有管辖权的法院申请,实践中有观点认为,被申请人行为地法院也属于有关受理的法院。

2、关于担保。与财产保全一样,虽然《民事诉讼法》仅规定了诉前保全必须提供担保,诉讼保全法官有权根据具体情况酌定。但实践中,考虑保全错误后对被申请人损失的弥补,通常均要求提供担保。相对而言,财产保全因为标的指向金钱债务,因此担保的金额及方式更容易量化、更好确定。行为保全案件,因为相关损失的量化较难,担保的方式或是金额就存在较大的自由裁量的空间。据笔者检索,实践中现金担保、房产担保、保险公司担保等均有法院接受,但需注意的是,某些人身性较强的案件如婚姻家事类的案件,相关损害可能无法被量化为直接的金钱损失,此时的担保可能就需要个案具体与法官沟通确定。

3、关于救济路径。理论上对财产保全的救济路径保全复议、执行异议、提供担保解除保全等,行为保全亦都享有,但是需要特别注意提供担保解除保全这一救济路径。关于行为保全是否与财产保全一样能通过提供担保的方式解除,实践中有不同的看法:有观点认为,行为保全一般不能通过被申请人提供担保的方式解除,除非申请人同意的,《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》即持此种观点;也有观点认为,《民事诉讼法》第104条限定的是财产纠纷案件中的保全可因被申请人提供担保而裁定解除,而非限定为财产保全可因被申请人提供担保而解除,因此,法律并不禁止通过提供担保解除保全故而可以为之。如前所述,除知识产权案件外,在无法律或司法解释明文禁止的情况下,个案中的行为保全措施能否因被申请人提供担保而被解除,存在一定的可行性空间,但需要在相关案件中与法官结合个案情况具体沟通。如就人身性极强的家事类案件,笔者经检索发现亦有部分法官主张能否考虑通过扣押护照原件等担保方式解除对被申请人出境限制的行为保全。

结语

行为保全制度是我国民事诉讼法的一项重要制度,与财产保全制度一样,对于当事人权益的维护亦具有十分重大的意义。目前除知识产权类案件的行为保全有较为明确具体的规定外,行为保全制度整体规定仍较为粗略,因此,建议当事人在涉及具体案件需要时,充分考虑个案具体情况、结合立法本意等与法官具体争取。


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