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企业合规的新视野:新《行政处罚法》对企业的影响

2021.03.08   

作者:游宗源

指导律师:尚娟、罗金川

2021年122日,十三届全国人大常委会第二十五次会议表决通过的《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称“新《行政处罚法》”或“新法”),将于2021715日起施行。新《行政处罚法》对行政处罚的种类、行政处罚的法律适用、行政处罚的程序等问题进行了修改与完善,其通过必将对行政处罚执法实务产生重大影响。本文将结合行政处罚实务与司法实践,讨论企业应当注意新《行政处罚法》哪些重点内容。


一、定性上,行政处罚的概念进一步明确

某一行政行为是否属于行政处罚,不仅涉及到是否应当适用《行政处罚法》,还涉及到后续行政相对人能否通过行政复议或行政诉讼进行救济。现行《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称“现行《行政处罚法》”)未对行政处罚进行界定,第八条关于行政处罚种类“列举+兜底的规定也无法提供判断何为行政处罚的明晰标准。针对上述问题,新《行政处罚法》作出如下修改,对行政处罚的概念予以进一步明确:一是增加行政处罚的定义,二是将现行单行法律、法规中已经明确规定,行政执法实践中常用的行政处罚种类纳入行政处罚的种类中去。

首先,增加行政处罚的定义。新《行政处罚法》第二条规定:“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”根据上述规定,行政处罚至少应当符合行政性、外部性、违法性、制裁性四大要件,为实质判断行政处罚提供了标准。

其次,补充行政处罚类型。与现行《行政处罚法》第八条相比,新《行政处罚法》第九条将行政执法实践中较为常见且现行法律法规已经明确规定的通报批评、降低资质等级、限制开展生产经营活动、责令关闭、限制从业纳入行政处罚的法定种类。此外,需要注意的是,新法未将“黑名单”制度纳入行政处罚的法定种类,不意味对“黑名单”制度属于行政处罚的否定,主要是考虑到“黑名单”制度的情况复杂,不能一概而论。

结合新《行政处罚法》的上述规定,对企业而言,判断某一行政行为是否属于行政处罚,应当采用形式判断和实质判断相结合的方式:首先,进行形式判断,即判断该行政行为是否属于新《行政处罚法》第九条列举的行政处罚类型;其次,若该行政行为不属于新法第九条列举的行政处罚类型之一,则应当依据新法第二条进行实质判断,即只要该行政行为系针对当事人的违法行为而作出的一种对应性制裁,并通过减损权益或者增加义务强制当事人承受一种不利后果,即为行政处罚。


二、构成要件上,原则上相对人应当具有主观过错

现行《行政处罚法》第四条第二款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”上述条款是关于“过罚相当”原则的规定,但是关于主观过错是否属于行政处罚的构成要件,现行《行政处罚法》并未作出直接规定。现行有效的规章和规范性文件更多是把主观过错作为行政处罚裁量的考虑情节之一。例如,《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》(国市监法〔2019244号)第三条第(七)项直接规定,当事人有充分证据证明不存在主观故意或者重大过失的,可以依法从轻或者减轻行政处罚。

行政执法实务和司法实践中,行政相对人是否具有主观过错也并非在每一案件中均被考虑。我们选取了涉及主观过错的几个案例,梳理如下:

案件名

案号

执法/裁判观点

深圳市泽滤环保科技有限公司行政处罚案

深环宝安罚字〔2020〕第0115

违法者无主观过错且近三年内在本市无环保违法记录,同时未对环境造成较大影响,参照《深圳市环境行政处罚裁量权实施标准(第六版)》的相关规定,执法机关按照最低处罚档次处罚。

曲阜东周文化发展有限公司、曲阜市市场监督管理局行政处罚再审案

(2019)鲁行再72

行政机关在行使行政处罚自由裁量权时,应当根据过罚相当原则,综合考虑申请人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素,对相对人作出恰当的处罚方式。

海南某广告有限公司与海口市市场监督管理局行政处罚再审案

(2019)琼行申128

根据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定,只要存在符合该条规定的行为即可以对广告经营者进行处罚,行政相对人是否存在主观过错及违法情节程度不属于本案审查的行政处罚决定从轻处罚的法定情节。

北京东居物业管理有限公司与北京市海淀区卫生健康委员会行政处罚二审案

(2020)01行终242

行政执法(处罚)的客体是行政违法行为,依据相关行政法律规范对行政违法行为定性时无需考量其产生的原因,法律法规另有规定的除外。

佛山市南海粤丰市场投资有限公司与佛山市南海区应急管理局行政处罚案

(2019)06行终507

本院认为,关于行政处罚归责原则,我国学界主流观点坚持主观归责说,即:任何应受行政处罚的违法行为,都以主观过错即故意或过失为要件,主观上无过错则不应承担法律责任。


根据上述梳理,在主观过错是否属于行政处罚的构成要件这一问题上,行政执法实务与司法实践存在分歧,法律适用不尽统一。具体来说,存在这么几种观点:其一,客观过错归责原则说。如果法律规定的构成要件并未规定主观过错,行政机关在作出行政处罚时不予考虑。其二,主观过错不是行政处罚的构成要件,但有无主观过错是处罚轻重的考虑因素之一。其三,主观过错归责原则说。任何应受行政处罚的违法行为,都以主观过错即故意或过失为要件,主观上无过错则不应承担法律责任。

在这一问题上,新《行政处罚法》第三十三条第二款明确规定,除法律、行政法规另有规定外,主观过错是行政处罚的构成要件并明确了举证责任,即“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。”该规定兼顾了行政执法的效率和合理性:一方面,一般情况下,主观过错成为了应当予以考虑的构成要件;另一方面,对于希望适用无主观过错来免责的企业而言,应当承担相应的举证责任,并没有特别加重行政机关的负担。因此,对企业而言,除法律、行政法规另有规定外,企业可以结合自身经营活动中存在的行政违法风险点,建立相应的合规制度并严格执行,是面临行政处罚时证明自己没有主观过错进而争取不予处罚的重要基础。


三、法律适用上,从旧兼从轻

关于从旧兼从轻原则,《中华人民共和国立法法》第九十三条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔200496号)第三条亦明确了行政案件审判中适用从旧兼从轻原则。新《行政处罚法》第三十七条规定:“实施行政处罚,适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是,作出行政处罚决定时,法律、法规、规章已被修改或者废止,且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的,适用新的规定”,则首次将该原则在行政处罚基本法层面确定下来。

根据新《行政处罚法》第三十七条的规定,实施行政处罚,原则上应当适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定;但是,满足以下条件时,应当适用“从旧兼从轻”原则:第一,违法行为发生在法律、法规、规章修改或者废止前;第二,行政处罚的作出发生在法律、法规、规章被修改或者废止后;第三,新的规定处罚较轻或者不认为是违法。

此外,适用“从旧兼从轻”原则,还应当注意违法行为是否属于持续性行为。对于非持续性违法行为,发生在新法生效前的,适用“从旧兼从轻”原则;对于持续性违法行为,且持续到新法生效后的,应认为同时违反新法,不适用“从旧兼从轻”原则。


四、处罚程序上,听证的范围扩大

在增加行政处罚类型的同时,新《行政处罚法》第六十三条第一款相应扩大了听证范围,增加了应当告知听证权利的行政处罚类型:没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物、降低资质等级、责令关闭、限制从业、其他较重的行政处罚,以及法律、法规、规章规定的其他情形。与《行政处罚法(修订草案二审稿)》相比,新《行政处罚法》增加了“其他较重的行政处罚”这一规定,进一步扩大了听证范围。但是,“其他较重的行政处罚”应当如何判断和适用,有待进一步明确,也为相关领域的法律规范扩大听证范围预留了空间。

新《行政处罚法》第六十三条第一款规定的处罚类型均属于对行政相对人权益产生较大影响的行政处罚,为了保证行政相对人充分行使陈述和申辩权,保障行政处罚决定的合法性和合理性,应当告知当事人有要求听证的权利。对于企业而言,若执法机关拟作出的行政处罚属于新《行政处罚法》第六十三条第一款规定的类型之一,则企业有权申请听证,并针对拟作出的行政处罚决定提出陈述申辩意见。

同时,新《行政处罚法》第六十五条还对听证笔录的效力作出明确规定,要求行政机关应当根据听证笔录作出行政处罚决定,以避免听证流于形式。

    听证范围的扩大和听证笔录效力的明确使得听证程序的重要性得以突显。对企业而言,新《行政处罚法》下,通过听证程序就是否符合行政处罚的构成要件、拟作出处罚决定所依据的事实与法律适用是否充分、适当等角度进行陈述、申辩,是面临行政处罚时争取不予处罚的重要步骤。


五、结果上,有违法所得的应当没收

首先,现行《行政处罚法》未对没收违法所得的适用范围进行规定。一般而言,关于哪些违法行为应当没收违法所得,是在特别法中进行规定的。例如,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条规定:“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。”新《行政处罚法》第二十八条第二款首次将没收违法所得的范围扩大到除依法应当退赔外的所有行政违法行为。根据该规定,只要行政违法行为产生了违法所得,除依法应当退赔的外,均应当予以没收。对企业而言,上述规定将相应增加部分行政违法行为的违法成本。

其次,我国现行立法并未对违法所得的计算问题作出统一的规定,实践中关于违法所得的计算标准的规定并不一致。例如,《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(中华人民共和国国家工商行政管理总局令第37号)第二条规定:工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。再如,《国家食品药品监督管理局关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得问题的批复》(国食药监法〔200774号)规定,一般情况下,《药品管理法》、《药品管理法实施条例》中的违法所得,是指实施违法行为的全部经营收入。新《行政处罚法》第二十八条第二款虽明确规定违法所得是指实施违法行为所取得的款项,但未对违法所得是否应当扣除必要成本支出等问题予以进一步明确。因此,在计算违法所得时,可以结合或参照相关领域的具体规定。


六、具有一定社会影响的行政处罚决定应当公开

现行《行政处罚法》未对行政处罚决定公开进行规定,为与《政府信息公开条例》进行衔接,新《行政处罚法》第四十八条将行政处罚决定公开写入《行政处罚法》,使得行政处罚决定公开有了明确的法律依据。但是,行政处罚决定是否应当公开,在《行政处罚法》的修订过程中存在争议。《行政处罚法(修订草案)》第四十五条第一款规定:“行政处罚决定应当依法公开。”《行政处罚法(修订草案二审稿)》第四十六条第一款规定:“行政处罚决定应当按照政府信息公开的有关规定予以公开。”新《行政处罚法》第四十八条第一款规定:“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”基于行政处罚决定的公开可能给行政相对人增加其他不利后果从而违反“过罚相当原则”的考虑,立法者在立法过程中作出了上述调整。

同时,作为行政处罚决定公开的配套制度,各地方各领域都在推行行政处罚信息的公示和信用修复制度,对行政处罚决定公示的范围、期限、程序等作出规定。例如,《北京市优化营商环境条例》第六十三条规定:“……市场主体发现行政处罚信息不应当公示的,有权要求相关公示主体更正。在规定期限内履行行政处罚决定、主动消除或者减轻违法行为危害后果的,经市场主体申请,有关政府部门可以视情将公示期相应缩短三至十二个月。”再如,《市场监督管理行政处罚信息公示规定(修订草案征求意见稿)》于2021220日对外公开征求意见,亦对行政处罚信息公示的更正、信用修复等制度作出了规定。因此,对企业而言,在数字时代,为防止行政处罚决定的公开伤害自身商誉以及由此带来其他不利后果,可以结合实际情况,根据地方或相关领域的具体规定,采取申请更正、缩短公示期、信用修复等应对措施。

结语

通过上述梳理,新《行政处罚法》规定的行政相对人应当具有主观过错、有违法所得的应当没收、具有一定社会影响的行政处罚决定应当公开等内容将会对企业产生重大影响。一方面,具有一定社会影响的行政处罚决定应当公开、有违法所得的应当没收等规定提高了企业的违法成本;另一方面,行政相对人应当具有主观过错等规定使得行政处罚决定的作出更加客观与合理。可以说,对企业而言,《行政处罚法》的本次修改,使得行政处罚合规的重要性逐渐突显出来。新《行政处罚法》出台后,行政处罚合规应当被纳入企业合规的范畴中去。


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