本文通过对比商标专用权与著作权的区别，结合部分商标案件的裁判情况对图形商标如何寻求著作权法的保护问题进行分析和探讨，以期帮助企业制定商标保护方案。

根据《商标法》的规定，经国家知识产权局（以下简称“国知局”）核准注册的商标为注册商标，注册人享有商标专用权，受法律保护。《商标法》明确了注册是取得商标专用权的唯一方式（未注册的驰名商标例外）。在商标的申请注册过程中，实行申请在先原则，即，两个或者两个以上的申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，国知局受理最先提出的商标注册申请，对在后的商标注册申请予以驳回。

但是商标即使获准注册，商标权利人所取得的权利也并非是一种绝对权。为了平衡商标权利人的利益和公共利益，法律在赋予商标权利人相应权利的同时，也为这种法律保护设立了边界。商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品/服务为限。也就是说，注册商标的权利人在使用商标时不得对商标标识做出实质性改变，且应限制在核定使用的商品/服务范围内。如果商标权利人使用商标的方式超出前述范围，将不受《商标法》的保护，反而有侵犯他人商标权利之虞。

2.美术作品的著作权

根据《著作权法实施条例》的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。图形商标如果具有独创性，则构成美术作品，依法享有著作权。

不同于商标权需要通过申请注册后由国知局授予，著作权采用的是自动保护原则，即作品只要创作完成，无需公开发表，也无需经行政部门审批，著作权就自动产生。为了便于管理，我国设立了著作权登记部门，实行著作权自愿登记制度，但著作权登记机构仅对著作权的登记材料进行形式审查，不对登记客体是否构成著作权法意义上的作品进行实质审查。实践中之所以建议作者或者著作权人进行著作权登记备案，主要是考虑作品登记证书在商业活动、行政程序和诉讼案件中可以在一定程度上起到初步证明著作权权属的作用。

著作权法对作品的保护范围并不受其使用方式的限制，因此在商标授权确权行政案件以及商标侵权民事案件中，是否侵害著作权无需对涉案商标所使用的商品和服务进行区分。换言之，著作权人的美术作品一定程度上可以获得全类保护。

综上，相较于商标专用权，著作权的取得方式更为直接简便，通过著作权所能获得的保护也更广泛。在此情况下，不难理解为何一些图形商标的持有人在商标难以获准注册时，希图通过版权备案获得一定保护。但这种希望能否实现，下文将做进一步的探索和说明。

1.涉案作品构成著作权法的保护客体。以商标“XPEL及图”[2]商标权无效宣告行政诉讼案件为例，诉争商标图样为“ ”。无效宣告申请人提供了著作权登记证书，主张对涉案标志享有在先著作权。二审法院认为“涉案标志“XPEL”仅经过一定变形和艺术化处理，英文字母“X”和“P”相连接，镂空部分呈方向向左的“箭头”图形，左侧图形部分由三个由小到大依次递进的实心黑色圆圈构成。从标志构成要素、整体效果等方面综合考虑，涉案标志仅为英文字母的组合及简单变形，未达到一定的智力创造高度，难以认定其体现了作者独特的智力判断和选择并展示了作者的个性，尚不构成著作权法规定的作品。”在“SAMYANG及图”商标权无效宣告请求行政纠纷[3]一案中，诉争商标图样为“  ”，本案中无效宣告申请人主张对涉案作品“喷火状卡通火鸡形象”享有在先著作权。二审法院认为：对美术作品而言，不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，即平面或立体造型能够体现作者独特的智力判断与选择、取舍和安排，展示作者的个性。本案中，三养食品株式会社主张享有著作权的喷火状卡通火鸡形象，体现了作者的个人选择、取舍和安排，整体上具有一定艺术美感，具备独创性，属于中国著作权法保护的美术作品。

结合上述案件的判决可以看出，在商标授权确权的案件中，当涉及美术作品的认定时，仍然严格按照著作权法意义上的“美术作品”定义进行判断。作品应当具有独创性，需同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两方面条件[4]。

2.当事人为涉案作品的著作权人或者利害关系人。也就是说，当事人对涉案作品享有著作权或与该作品著作权存在利害关系是认定是否损害其著作权的前提。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条的规定，商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

实践中，当事人基于著作权登记证书证明权属时通常存在以下困境：著作权登记证书上载明的“创作完成日期”和“登记日期”间隔时间较长，创作完成日期在诉争商标申请日之前，但是登记日期落在诉争商标申请日之后。由于“创作完成日期”是进行登记备案时当事人自行填写的日期而未经审核，其真实性有待证明，此时就需要当事人提供其他类型的证据加以佐证，如设计底稿、原件、发表作品的报纸杂志等。

3.诉争商标申请日前，诉争商标申请人有可能接触涉案作品。原商评委公布的典型案例之一“黄鹤楼及图”商标无效宣告案件中，争议商标图样为“”。原商评委经审理认为，申请人对图样“黄鹤楼YELLOW CRANE TOWER及图”的黄鹤楼公园景区标志美术作品享有在先著作权，且该作品在争议商标申请注册日前已公开发表，被申请人应有接触该作品的可能性。另，北京市高级人民法院在“YORK及图”商标无效宣告行政纠纷案件[5]的二审判决中认为“约克墙纸公司（无效宣告申请人）提交的在案证据可以证明其在诉争商标申请日前早已使用在约克墙纸公司在中国大陆地区公开销售、宣传的墙纸产品上，秦立柱（诉争商标所有人）具有接触到涉案作品的可能性”。司法实践中，对“接触”这一要件采用推定方法，即无需有直接证据证明诉争商标所有人接触过涉案作品，作品权利人能够证明作品图样在诉争商标申请日前公开发表或公开使用过就推定诉争商标所有人具有接触的可能性。

4.诉争商标标志与涉案作品构成实质性相似。关于作品的实质性相似，虽然著作权法及其实施条例未给出明确定义，但著作权法理论上和审判实践中已经形成“思想表达二分法”的法律原则，即“著作权法只保护表达，不保护思想”。在判定作品是否构成实质性相似时，首先排除不受著作权法保护的部分，即“思想”；而专注于对比受著作权法保护的部分，即“表达”。著作权法视角下的作品近似性对比，是以划分思想和表达的界限为前提。然而在权利人援引在先著作权的商标授权确权案件中，法院就“实质性相似”进行判断时往往仅进行简单说明。以两个案件为例，在“SAMYANG及图”商标权无效宣告请求行政纠纷[6]一案中，法院认为：诉争商标标志与涉案作品在构图要素、整体设计及外观视觉上基本无差异，构成实质性相似。在“YORK及图”商标无效宣告行政纠纷案件[7]中，涉案作品图样为“”，诉争商标图样为“”，法院认为：诉争商标为“YORK及图”，其字母“YORK”中的字母“O”亦进行了设计包含类似花朵形状的图形，诉争商标与涉案作品中的独创性部分基本相同，已构成实质性相似。在诉争商标所有人未对诉争商标的设计情况提供相关证据进行说明，上述实质性相似难谓巧合。

上述案件中，法院对诉争商标与涉案作品的构成以及整体设计进行了简单的概括，描述了双方图样的相似之处，进而得出了构成“实质性相似”的结论。若对“YORK及图”商标权无效宣告案件中的涉案作品以思想表达二分法进行剖析，该作品中“YORK”是固有单词，是英国地区的名称，不具有独创性。字母Y、R、K的字体均为常见印刷体，能体现智力创造的部分是带有图案设计的字母“O”部分。而对字母与图案结合进行变形设计并非本案作者独创，这种设计编排的方式已进入共公有领域。本案中字母“O”中类似花朵的花纹设计是原告选择和判断，体现了作者的个性。诉争商标与涉案作品中“O”的花纹完全一样，因此构成实质性相似。在商标授权确权案件中，由于法官在论述“关于涉案作品是否构成著作权保护的客体”部分通常已对作品的独创性进行了分析，在判断作品是否构成实质性相似时侧重说明双方作品近似和不同之处。

商标法意义上的商标标识近似与著作权法意义上的作品的实质性相似不同，这是由于商标法的立法目的是保护商标专用权，强调禁止混淆原则。图形或包含图形的商标与其他类型的商标标识作用一样，是为了识别和区分商品和服务的来源。因此，商标近似对比更侧重考察混淆可能性。以商标法视角对两个图形商标进行对比时采用隔离观察、整体比对和要部比对的方法，即在比对对象隔离的状态下分别进行，以整体比对为基础，同时考虑商标的显著部分。在比对过程中，侧重对商标整体外观、显著部分、构成要素、视觉效果、呼叫含义等方面进行比较。以“YORK及图”案件为例，在商标法视角下，从字体字号和篇幅占比上来看，中的显著部分显然是。诉争商标与该标识的显著部分完全相同，当然构成商标近似。假设诉争商标为不含任何图案设计的字母标识“YORK”，从商标法来看，诉争商标仍然与涉案作品构成近似。但是从著作权法来看，诉争商标此时不含著作权法所保护的具有独创性的部分，也就无需判定是否损害涉案作品的著作权。

三、商标侵权案件中著作权与商标权的冲突解决

民事案件中著作权侵权的认定与商标授权确权案件中的认定构成要件相同，同样采取“接触+实质性相似”的判断标准。以“葫芦娃”注册商标侵权案件[8]为例，一审被告石家庄葫芦娃食品有限公司的法定代表人（以下简称“葫芦娃公司”）通过受让取得了第32类上第631343号商标“”的所有权，并在其生产的系列产品上使用了上述商标。一审原告上海美术电影制片厂有限公司（以下简称“美影厂”）于1986年创作并发行了系列剪纸动画片《葫芦兄弟》，享有该系列动画片及动画片中人物的美术作品的著作权。美影厂针对被告在产品宣传推广时非法使用其美术作品的行为提起诉讼，主张被告侵犯了其著作权。关于被告是否构成著作权侵权的问题，一审法院认为“涉案‘葫芦娃’美术作品创作完成并发表于上世纪八十年代，具有极高知名度，被告有接触可能性。将被控侵权的图案与涉案作品比对，尽管手部姿势及服装配饰元素尺寸略有不同，但已包含了涉案作品的全部主要特征，加之文字部分即标注为‘葫芦娃’，其指向性更为明显，实难谓巧合，故本院认定两者构成实质性相似。”二审法院对一审判决予以维持。

在民事侵权案件中关于著作权与商标权的冲突问题，上述案件中一审法院认为“著作权与注册商标专用权作为各自独立的民事权利，具有各自的权利边界，权利人在行使自己合法权利的同时，亦不应侵犯他人的合法权利。商标专用权性质为排他权，用于控制他人在特定范围内使用注册商标的权利，即他人未经商标权人许可不得在特定范围内使用注册商标，而非指商标权人有在核定使用的商品或服务上使用注册商标的绝对自由。即使商标已经获得注册，仍有可能因其使用侵犯了他人的在先权利，而被禁止使用”。二审法院则认为，本案中商标权利人的权利取得“违反了诚实信用原则，违背了公认的商业道德，即便其形式具有合法性，仍不能阻却在先权利人的合法权益”。一审法院通过明确商标专用权的权利边界对侵犯他人在先权利的违法性进行了说明，二审法院则通过引用诚实信用原则解释了通过完备的行政程序取得的商标专用权利虽然程序合法，但因权利本身存在瑕疵而不得对抗在先的合法权益。在商标权损害著作权的行政案件中，当事人维护在先著作权是基于《商标法》第三十二条的规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，该法律规定实质上也是对“诚实信用原则”的具体适用。当著作权与商标权发生冲突时，无论是行政程序还是民事诉讼，解决权利冲突的出发点都是遵循“诚实信用原则”。

虽然行政程序和民事诉讼均可解决两种权利冲突的问题，但是效果上存在差异。商标授权确权行政程序解决的是商标权利是否成立的问题，损害他人著作权的商标申请/注册将会被不予核准注册或宣告无效，但权利人通过该程序无法直接获得损害赔偿。此外，异议申请和无效宣告申请的提起存在一定时间限制，异议申请应当在涉案商标初步审定公告后三个月内提起，无效宣告的申请应当在涉案商标注册之日起五年内提起，这就导致权利人可能因在规定的时间内未发现侵权商标而错失提起行政程序的机会。民事案件中，侵犯著作权的诉讼时效为三年，权利人超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内仍可要求被告停止侵权行为。也就是说，即便侵权商标注册已满五年，只要著作权人的美术作品仍在保护期内，仍然可以提起民事诉讼，并且在诉讼中主张损害赔偿。但是，民事诉讼并不解决商标权利是否有效的问题，即使法院判定诉争商标侵犯了著作权人的在先权利，权利人也只能要求侵权人停止使用商标并赔偿权利人损失而不能直接请求认定诉争商标的注册无效。该侵权商标从商标法角度而言仍然是注册商标，但是因侵犯他人的权利而不应投入市场。前述葫芦娃商标侵权案件中涉案商标（第631343号商标）在国知局官网上显示仍然为有效注册。此时该商标实际已形同虚设，却仍会成为在后申请的近似商标的权利障碍。

另外，从实际效用的角度考虑，建议著作权人进行登记备案。因为著作权登记证书可以在网店侵权投诉、侵权行政投诉中起到证明权属的作用，同时著作权登记证书也是进行海关知识产权备案的证明材料。

作为美术作品的著作权人，当发现他人注册商标的注册和使用可能损害自身权利时，可以向国知局提起无效宣告申请通过行政程序寻求救济，也可以向法院提起民事诉讼维护合法权益。