电话销售常见刑事法律风险及合规
发布日期:
2023-03-09

大数据让大量的一对一的精准销售成为可能,在最大限度降低销售成本的同时最大限度提高销售量,因此电话(包括微信等社交软件)销售业务得以快速发展,并从过去常见的电信、保险业发展到其他领域,但也由此产生了一些刑事法律风险,应当引起注意。

一、电话销售的流程和特点

电话销售通常为打电话进行主动销售的模式,即企业的销售人员(也有叫外呼员)借助电话、微信、短信、邮寄递送等方式,与潜在客户直接联系,推介、销售企业的产品或者服务,在达成交易后转交给业务部提供商品或者服务。实践中,电话销售业务一般有这样几个环节:一是获取客户信息,也就是通过大数据取得有购买意愿的人员的电话等联系方式。二是把获取的客户联系方式分配给销售人员,由销售人员与客户电话、微信交流,推销产品或者服务,争取签订合同,收取货款或者服务费;三是销售人员把达成协议的客户移交给业务部门,由业务部门提供产品或者服务。这类企业往往有以下特点:一是多数企业的产品或者服务已经比较成熟,实现了格式化、流程化,比如保险业、网络教程等,单价或者单次服务成本不高,以量取胜。因此销售在企业中占据更加重要的地位,销售人员人数相对较多,甚至多于业务人员,销售人员的薪酬在企业日常经营成本中也占据较大比例。二是为了形成激励、竞争效应,对销售人员会采取底薪加提成的薪酬模式,提成远多于底薪。而且往往有多个销售团队,不同团队之间业绩PK激烈。三是借助网络和强大的物流,客户往往突破地域限制,人数众多,涉及面广。

二、电话销售的主要刑事法律风险

由电话销售的特点所决定,此类业务主要存在以下两方面的刑事法律风险:

(一)侵犯公民个人信息犯罪

获取大量客户信息和联系方式,是电话销售业务的基础。传统的电话销售行业,是通过广告营销,被动接受客户的电话咨询,从而与客户建立联系,但是这种方式获取的客户信息数量非常有限。因此,企业多是通过购买大数据的方式获得客户联系方式,比如购买搜索引擎企业等专门大数据企业的大数据产品,以获得客户信息;或者和相关专业网站合作,利用其网站收集潜在客户的信息,等等。在这个过程中,就有可能有构成侵犯公民个人信息犯罪。根据《刑法》第二百五十三条之一的规定,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的,或者违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的,构成侵犯公民个人信息罪。在实践中,企业明知他人客户信息来源不合法,仍然购买的,自己或者委托他人采取爬虫技术等,违法获取客户信息的,均可能构成侵犯公民个人信息罪。比如卓卷公司主要从事培训咨询等相关业务,董某担任卓卷公司负责人后,为拓展业务,非法获取一份名为“上海20万条”的数据文件,并将文件发送给公司总监徐甲,要求徐甲根据数据文件中记录的公民姓名、住址、电话等身份信息安排公司业务人员进行电话营销。此后卓卷公司和董某均被以侵犯公民个人信息最承担责任。此外,有些企业对自己合法获取的客户信息管理不严格,个别员工非法提供或者销售给同行,也同样构成了侵犯公民个人信息犯罪。

(二)诈骗类犯罪法律风险

对没有任何产品和服务,专门销售商品或者服务为名,“空手套白狼”,通过电话销售骗取他人财物的,是诈骗犯罪,自不必多言。一些案件中,虽然成立的有企业,也销售有产品或者服务,由于在电话销售中虚构事实,让被害人产生错误认识,从而购买不能实现自己目的的产品或者服务的,也构成诈骗犯罪。此类犯罪被称为销售型诈骗。比如广州更美商贸科技公司在取得被害人联系方式等资料后,通过话务部人员以电话营销的方式与之联系,向其推销声称具有丰胸、增高、壮阳等功效的产品并进行一次销售。在获取被害人身体状况等详细信息后又通过回访部人员进行二次销售。在此过程中,公司人员根据针对不同产品和客户制定的“话术”模式,使用假名与被害人联系,不断冒充医学专家等各种身份与被害人沟通交流,并针对被害人的身体状态进行虚假诊疗,诱骗被害人对自己身体状况和产品疗效产生错误认识,购买本不需要的高价产品,共骗取927名被害人货款共计8493940元。后法院认定该公司是专门的诈骗团伙,对团伙成员以诈骗罪判处刑罚。

以上还都是专门的诈骗团伙,而实际上一些“正经”的企业在电话销售中也经常遇到诈骗类刑事法律风险。一方面,愿意从事销售的人员一般具有“狼性”特质,追求业绩的最大化,佛系不可能成为一个优秀的销售。但同时销售人数较多,素质参差不齐,个别销售人员在和客户的交流中就会受利益驱动,突破底线,有意无意地有一些虚假夸大的意思表示,逐步滑向虚构事实隐瞒真相,从而构成犯罪。更有甚者,个别销售员在公司规定的收费项目和标准之外,又巧立名目,诱骗客户缴纳额外费用,占为己有,更是诈骗犯罪。销售队伍不好管是普遍的看法。另一方面,水涨船高,销售人员的上述违法违规行为在短期看是服务符合公司利益的,因此有的企业发现销售人员有违规甚至犯罪行为的,会睁一只眼、闭一只眼,纵容、默许甚至支持。这样会使公司也面临很大的刑事法律风险。

三、电话销售刑事案件的辩护和合规要点

 电话销售业务的合规要点,也是是区分罪与非罪、单位犯罪和个人犯罪的关键节点,也是电话销售相关刑事案件的辩护要点,笔者因此一并论证。

(一)关于侵犯公民个人信息犯罪

1.对于购买公民个人信息犯罪的,关键点在于明知,即企业是否知道或者应当知道所购买的数据来源是不合法的。主要从以下几个方面进行认定和判断:一是购买的渠道是否合法,即上游企业是否为合法的数据公司。二是购买协议中是否对数据来源合法性作出约定,明确上游企业保证数据合法性的义务。三是是否要求上游企业提供数据合法性的证明资料,包括提供给信息所有人的知情书、告知书和隐私政策等,以证明该企业收集、出售、提供个人信息的数据是否经过信息所有人的授权和同意。如果企业在购买大数据产品中履行了上述注意义务,一般不会认定为非法获取公民个人信息。在有的侵犯公民个人信息案件中,还会考量数据是否经过脱敏,但是电话销售企业一般不会购买此类数据,因为达不到精准销售的目的。

2.对企业自己收集并使用客户信息的,关键节点在于是否保障客户的知情权,是否获得客户的授权。规范的做法一般会在网页上作出明确提示,请有购买意愿的客户留下电话号码,以便工作人员联系您,并提供服务。如果客户留下电话的,就可以视为愿意提供电话号码,并供企业自己使用。如果企业要把电话号码提供给第三方的,还要经过信息所有人的同意。如果没有上述提示,而是通过网络技术,信息所有人一点击页面即获取其电话信息的,则有可能构成侵犯公民个人信息罪。

3.企业对已经掌握的客户信息有严格的管理、保护措施。包括是否有专人管理,是否明确管理权限,分配给销售人员的电话信息是否有登记;是否要求销售人员签署不泄漏、不带走客户信息的承诺书,离职时是否做好交接等。如果有这些措施,不但可以防范个别员工私自出卖、提供客户信息给他人的案件,即使出现案件的也可以明确责任,有效维护企业利益。

(二)关于诈骗类刑事犯罪

企业是否具备相应履约能力,并有实际履行行为,是判断是否构成诈骗类犯罪的前提和基础。如果企业具备履行和客户协议的能力、意愿,一般不会被认定为是诈骗团伙。但为了有效防范电话销售中个别销售人员实施诈骗类犯罪,或者在诈骗犯罪案件发生后,准确区分单位犯罪和个人犯罪,企业还应当做好以下几点:

1.准确区分销售话术和诈骗行为的界限,规范电话销售人员的言行。诈骗犯罪中虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为,应当具有使他人陷入错误认识或者维持错误认识,并因此处分财产的危险性。在实践中,为了提高成交率,销售人员会使用一定顾客心理和沟通技巧,会说一些“好听话”,这是销售行业的普遍做法、工作特点,由于不具有让客户陷入或者维持错误认识的危险性,和虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为是有本质区别的。但在实践中有时确实不好把握。因此,企业应当根据一般人的认知和经验常识,结合企业特点,制定销售人员的话术,重点规定禁止的话术内容,明确底线,既防止销售人员实施诈骗行为,又充分发挥其销售积极性主动性,避免一抓就死,一放就乱。

2.做好客户风险提示。企业可以在官方网站或者格式合同中,以显著的方式明确销售人员的禁止性行为,也可以向客户发放告知书,提示客户注意、防范个别销售人员的违规行为,并明确客户投诉渠道和方式,充分保护客户合法权益。

3.做好电话销售过程和内容的监控。可以采用数字化的电话销售系统,对销售人员和客户的通话进行全程录音,既便于巡查、监控,也有利于客户投诉时,进行回放、评判。如果办案机关立案调查的,录音更是有力、客观的证据。如果是小型企业,没有能力购买电话销售系统的,也可要求销售人员尽量采取微信聊天的形式和客户交流,留痕备查。对于发现的夸大虚假宣传问题,立即按照规定对销售人员进行处罚,构成犯罪的及时报警处理,并积极赔偿客户的损失,切忌视而不见,或者罚酒三杯,不了了之,否则有纵容默许之嫌。

4.把相关制度列入员工手册,加强对新入职人员的合规培训,提出明确的要求,切实强化销售人员合规意识、树立企业合规文化,从源头上减少违法犯罪的发生。

企业在上述工作中,应当注重工作资料的归档和保管,当案件发生后及时提交给办案机关,证明企业已经充分履行了管理责任,案件系个别销售人员的个人犯罪,与公司无关。