对于出海企业而言,设立代表处或办事处,以及租用仓库等可能构成PE通常有一定感知,但对于在当地仅聘请一名或数名人员合作开展当地市场或者外派一名或数名员工至出海目的地国亦可能构成PE的风险大多数企业可能并不敏感,而这两种情形又恰好是出海企业早期在境外业务拓展时的“标配”方式。
1. 代理型PE
《OECD范本》规定如果一人在缔约国一方代表一家企业从事活动,经常订立合同,或对于按惯例订立的合同,经常在合同订立过程中发挥主要作用,该企业不对合同进行实质性修改,且该合同:(一)以该企业的名义订立,或者(二)涉及该企业拥有或有权使用的财产的所有权的转让,或使用权的授予,或(三)规定由该企业提供服务。对于该人为该企业从事的任何活动,通常应认为该企业在该缔约国一方设有PE,这就是所谓的代理型PE。
如果个人作为独立代理人,在缔约国一方代表缔约国另一方的企业从事活动,且代理行为是其常规经营的一部分,则通常不构成PE。但为防止通过独立代理人设计而规避PE,《实施税收协定相关措施以防止税基侵蚀和利润转移的多边公约》进一步缩小了非独立代理人的空间,其规定“但是如果一人专门或者几乎专门代表一家或多家与其紧密关联的企业从事活动,则不构成独立代理人”。虽然企业在相关“合作协议”中通常都会加入“No Agency”或“Independent Agency的条款,但单纯的该条款的增加难以实质规避PE认定风险。
为更直观的理解,我们将国税总局《海外税收案例库》发布的一则案例总结如下:
除图示信息外,B公司通过托管在西班牙境外的服务器上的网页向西班牙客户销售,由C公司员工根据西班牙市场调整网页内容。西班牙税务局认为和客户签订销售协议指令由B公司发布、价格由B公司决定、B公司可决定接受或拒绝交付请求、C公司须向B公司定期报告、C公司购买产品需要B公司授权,则C公司事实上成为B公司的非独立代理人,构成代理型PE。D公司不服,提起诉讼,三审均支持税务局观点。最高法院认为,C公司负担着B公司许多重要商业职能,B公司对C公司的活动和员工有支配权,两者间的代理协议使它构成代理型PE。
2. 劳务型PE
《OECD范本》没有劳务型PE的相关条款,我国签定的税收协定大多参考了《UN范本》的相关规定。《UN范本》规定“PE一词也包括:一个建筑工地,建筑、装配或安装项目(a),或与之相关的监督活动,但只有当这种工地、项目或活动持续超过六个月时;(b)企业通过雇佣的员工或其他人员提供服务,包括咨询服务,但前提是在有关财政年度开始或结束的任何12个月期间内,这种性质的活动在缔约国境内持续持续超过183天”。
同样,为更直观的理解,我们将北京朝阳税局发布的一项案例总结如下:
基于图示信息,A公司认为每位员工在华停留时间均未超过183天,则B公司在华不构成PE,而朝阳区地税局经审查发现,虽然B公司的员工每人在华停留时间均不足183天,但这些员工是在为同一个项目或相关联的项目提供劳务,因此,只要这些员工在华从事劳务的总和时间在任何12个月中连续或累计超过183天,B公司就在华构成PE。则因“相关的外籍雇员的报酬是由其雇主设在中国的PE负担的”,从而主张中国税务机关拥有对相关外籍个人的所得税征税权。本案例是以中国税局视角切入,较多国家亦采用相似的判定原则。
需要注意的是,如案例所示,在劳务型PE的情况下,劳务提供地国对外籍个人所得征税的基础并不是相关外籍人士自身构成该国居民纳税人而是基于该国对于薪酬发放主体有征税权。
前两则案例在出海企业中,特别是市场长期验证并不充分的情况下并未设立公司实体时是高频业务安排,出海企业在缔结合约或做业务安排时需提前将PE附带的风险纳入考量,以便更经济效率的作出业务规划,至少应尽量避免“出乎意料”的风险。