笔者结合各法院对于被挂靠人责任承担的不同理解及实践案例,对于目前司法实践中被挂靠人基于挂靠行为的责任认定的情形进行了归纳:
(一)挂靠实际施工人以自己名义对外签署合同形成债务关系的,根据合同相对性原则,被挂靠单位不承担责任
案例一、河北华鲁建设集团有限公司与房咏春、康青龙买卖合同纠纷【案号:(2023)京02民终9460号】
裁判摘要:本案中,房咏春并未以华鲁公司名义与北京佳美公司签订《产品供销合同》,康青龙所提供的送货单上显示顾客也非华鲁公司,未有证据显示房咏春于《产品供销合同》签订合同时是华鲁公司的法定代表人。 康青龙亦未提供证据证明华鲁公司授权房咏春就挂靠工程对外购买材料。综合上述情况,虽房咏春与华鲁公司存在挂靠合作关系,但房咏春并未以华鲁公司的名义对外与北京佳美公司签订合同,北京佳美公司也未授权房咏春与北京佳美公司签订合同,故此康青龙从北京佳美公司受让权利后要求华鲁公司承担连带清偿责任,缺乏事实依据和法律依据。
案例二、漯河市旺隆商贸有限公司、黄会风等买卖合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书河南省高级人民法院【案号:(2021)豫民申5585号】
裁判摘要:本案系买卖合同纠纷,合同双方为旺隆公司和黄会风,旺隆公司以黄会风与正天公司之间系挂靠关系,主张不是合同当事人的正天公司承担付款责任,没有法律依据,原审未予支持妥当。旺隆公司再审申请理由不能成立。
在以上案例中,被挂靠人并未认可与合同相对人之间的买卖合同关系,且买卖行为以挂靠人名义进行,同时合同相对人也无法提供证据证明挂靠人的行为构成职务行为、表见代理,且在被挂靠人未有债的加入的意思表示等可以突破合同相对性等法律规定或双方达成约定的情形下,法院通常会基于合同的相对性原则,判定由挂靠人独立承担责任。笔者认为,该种判决思路尊重了合同相对性的原则,有利于对于被挂靠人权利的保护,较为合理。
(二)被挂靠单位出借资质具有一定的过错,应由被挂靠单位承担连带责任
案例一、宁夏佳凯建设工程有限公司、母文俊等买卖合同纠纷【案号:(2021)宁04民终1121号】
裁判摘要:关于宁夏佳凯公司是否应承担连带责任的问题。宁夏佳凯公司自认其与高飞之间是挂靠关系,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条……,故宁夏佳凯公司是本案的适格主体。宁夏佳凯公司明知高飞没有施工资质,而允许高飞挂靠宁夏佳凯公司并以该公司名义承包工程对外发生债权债务关系,因挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定,故宁夏佳凯公司应当承担高飞因挂靠宁夏佳凯公司而承建涉案工程所带来的风险,与高飞承担连带清偿责任。一审判决并无不当。
案例二、云南中润建筑工程集团有限公司、昭通斌隆商贸有限公司买卖合同纠纷【案号:(2020)最高法民申6760号】
裁判摘要:中润建筑公司就案涉项目与金泰房地产公司签订了《建设工程施工合同》,即使挂靠人董正海对案涉项目进行了实际施工,但中润建筑公司仍为该项目关联楼栋的管理人、受益人,应对该项目工程承担相应的法律责任。《建设工程施工合同》承包人落款处,不仅由中润建筑公司法定代表人签字并加盖公章,还由实际施工人董正海作为中润建筑公司“委托代表人”签字。斌隆公司主张系在董正海持有该施工合同并告知其是中润建筑公司代理人的情况下,才签订《钢材买卖合同》,应视其尽到了合理的注意义务,有理由相信董正海能代表中润建筑公司签订《钢材买卖合同》且所购钢材用于了案涉项目。原审认定中润建筑公司就案涉钢材款承担连带还款责任并无不当。
以上两个案例都是被挂靠人明知挂靠实际施工人没有施工资质,而允许其挂靠施工,则应承担连带责任的案例。类似裁判中心思想可以总结为:在法律明令禁止挂靠行为的情形下,挂靠双方仍明知违法而为之,即挂靠双方存在共同过错,因此被挂靠人应对不利后果承担连带责任。同时。有观点认为,《民事诉讼法司法解释》第54条规定应为二者承担连带责任的法律依据,但笔者认为,该司法解释制定本条的主要目的为解决程序上的问题,而非解决实体问题。连带责任应由法律规定或者当事人约定。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》也认为,挂靠人和被挂靠人承担连带责任问题属于实体问题,是否所有的挂靠关系都要承担连带责任,还要进一步研究。
与上述两个案例的观点相反,在(2020)最高法民再365号案例中,最高院认为,连带责任,由法律规定或者当事人约定。本案中,当事人未就天筑公司、广联公司是否承担连带责任进行约定,原审判决以“天筑公司明知广联公司无相应施工资质,却将该工程交给其施工,广联公司又将该工程违法分包给伍启明实际施工,天筑公司和广联公司的上述经营行为存在过错,且因案涉钢材实际用于沙湾中心壹号工程而受益”为由,判令天筑公司、广联公司对实际施工人伍启明在挂靠期间发生的对外债务承担连带责任,明显缺乏法律依据 ,故最高院认为应当查明该案签字人员是否存在表见代理行为,根据表见代理行为再行判断责任承担,并以此为由将案件发回重审。
结合上述案例,笔者认为,挂靠关系下,挂靠人与被挂靠人是否对外承担连带责任应依据案件的事实情况进行具体分析,在法律并未明确规定出借资质单位须对其出借资质行为承担连带责任的情形下,径行以被挂靠单位具有过错为由直接认定被挂靠单位承担连带责任,对于被挂靠人未免过于严苛。在法律没有特别规定的情况下,法院仍应严格遵守合同相对性原则,不得随意突破合同相对性原则,扩大合同责任承担主体的范围。
(三)如果合同相对人对于挂靠事实不明知,由被挂靠人与挂靠实际施工人承担连带民事责任;如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠实际施工人承担责任,被挂靠人承担补充的民事责任
案例一、天津万通达建筑工程有限公司等与赵洪刚等买卖合同纠纷【案号:(2022)京01民终4512号】
裁判摘要:因本院已经认定赵洪刚与万通达公司存在挂靠关系,则赵洪刚以万通达公司名义签订的销售合同成立且生效。胜洁中心已经依据销售合同的约定履行了供货义务,且赵洪刚确认已经收到胜洁中心所交送货单显示的货物,现胜洁中心同时起诉挂靠者和被挂靠者并无不当,且万通达公司、赵洪刚现无证据证明胜洁中心在与万通达公司签订销售合同时对于挂靠事实明知,故一审判决认定由挂靠者赵洪刚与被挂靠者万通达公司承担连带民事清偿责任亦无不当,本院对此不持异议。
案例二、在范洪波与北京市延庆区千家店镇菜木沟村村民委员会等买卖合同纠纷【案号:(2022)京01民终5726号】
裁判摘要:本案中,范洪波不具有从事建筑活动主体资格,其以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业玉森公司的名义承揽工程。一审庭审中,各方均认可玉森公司为涉案工程的承包人,玉森公司与范洪波存在挂靠关系。在建筑行业的挂靠经营中,挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的,合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的,如果合同相对人对于挂靠事实明知,首先由挂靠者承担责任,被挂靠者承担补充的民事责任。本案中,赵春环商店认可其在出售货物时已知晓范洪波、张永峰与玉森公司之间的挂靠事实,因此应首先由范洪波承担付款责任,在范洪波不能清偿时,玉森公司承担补充付款责任。
补充责任是一种兼顾了公平原则,基于过错而产生,且承担有顺序、有范围的民事责任,相对平衡了挂靠人与被挂靠人之间的责任。上述两个案例分别以合同相对人是否对挂靠事实“明知”来判断被挂靠人的责任承担模式:如果合同相对人不明知,其作为善意第三人的利益应当得到更好地保护,法院据此判定被挂靠人与挂靠实际施工人承担连带责任;反之如果合同相对人对于违法事实明知,其利益应受到限缩性保护,判定由被挂靠人在挂靠实际施工人不能清偿的范围内承担补充责任。
(四)如果构成表见代理,则应当由被挂靠人承担合同责任;如果不构成表见代理,则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任
案例一、深圳市某某劳务工程有限公司、广西某某木业有限公司等买卖合同纠纷【案号:(2023)桂民申4698号】
裁判摘要:法院认为,黄某江是涉案合同项目的实际施工人,某甲公司在一审中亦自认黄某江系挂靠其名下工程项目的实际施工人。黄某江以某甲公司名义,就购买建筑胶合板事宜与某乙公司签订《木模板订货合同》,并加盖了某甲公司公章。经查实,虽然该合同所约定的验收和签收人员黄某江不是某甲公司的员工或委托代理人,但某乙公司有充分理由相信黄某江具有某甲公司的代理权。2018年3月6日,某乙公司、黄某江经结算核对,黄某江在《建筑模板供需核对结算单》签字并盖某甲公司公章……某乙公司已尽到一个善良注意人的合理审慎义务,某甲公司亦无证据证实某乙公司主观上存在过错。某乙公司已按照合同约定供货,一二审法院判决某甲公司支付某乙公司货款及违约金,并无不当。若黄某江的代理行为给某甲公司造成损失,某甲公司可另案依法主张权利。
案例二、北京隆鑫致远建设发展有限公司、承德鑫恒源商贸有限公司等买卖合同纠纷【案号:(2021)冀08民终2276号】
裁判摘要:法院认为,周立东挂靠隆鑫公司对案涉工程实际施工,案涉工地对外标示牌标注施工单位是隆鑫公司;周立东办公场所是隆鑫公司的办公室;周立东以隆鑫公司案涉项目负责人的身份对外进行用工、材料采购等相关民事法律行为;案涉的钢材运送到隆鑫公司承建工程的工地并已物化到隆鑫公司承建的工程;以上事实证明被隆鑫公司有理由相信周立东代表隆鑫公司进行民事法律行为,其交易的对方当事人是隆鑫公司。周立东案涉相关民事法律行为构成表见代理,相应的民事法律行为后果应由隆鑫公司承担。而鑫恒源公司应隆鑫公司要求为隆鑫公司开具案涉钢材款发票,隆鑫公司将该发票作下账处理并已支付部分钢材款的行为,是对周立东表见代理法律后果的一种事实认可,这也与鑫恒源公司提交的录音、录像资料证明的其向隆鑫公司催要案涉货款时,隆鑫公司的法务人员、相关负责人均对拖欠该笔货款的事实表示认可,相互印证。
案例三、河南亚颉工程建设有限公司、郑州凝神建筑材料有限公司等买卖合同纠纷【案号:(2021)豫民再611号】
裁判摘要:建设工程领域的挂靠虽为法律所禁止,但被挂靠公司应否对挂靠人的责任承担合同项下的民事责任,应当依照法律规定,只有在认定构成表见代理的情况下,才能由被挂靠公司承担相应的民事责任,法律并无挂靠情况下被挂靠公司当然要对挂靠人的责任承担补充清偿责任的规定……,凝神公司在与邢有才签订合同时,仅要求邢有才加盖项目部印章,该印章邢有才认可是其自己刻制的,未要求邢有才出具亚颉公司授权委托书,两份《商品砼供需合同》中,其中杨家门和谐新村项目中项目部印章中亚颉公司的名称被刻成河南亚颉建筑工程有限公司,名称是错误的。在对账和结算时,亚颉公司也未参与,均是在凝神公司与邢有才之间进行。根据上述情况,不能认定凝神公司有理由相信邢有才有代理权,本案不构成表见代理,亚颉公司不应承担付款责任或者补充清偿责任。
在上述案例中,法院在审判中结合了签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素,判断交易过程是否构成了表见代理,从而认定责任的承担方,该种判决思路更为合理。但具体到个案,挂靠实际施工人是否构成表见代理,各地法院的具体考量和判断的标准无法做到完全统一,很大程度上还是依赖于法官的内心确信与实物经验,因此也导致了上述案例同案不同判的现象。