形式上，投标保证主要包括投标保证金和投标保函，对此，法律法规没有明文的禁止或限制性规定，采用何种形式，则由招标人自行决定。除非法律法规另有规定或者招标文件有特殊要求，投标人可以选择采用投标保证金的方式或者投标保函作为其投标的担保。实务中，由于投标保证金、保函的没收等引起的纷争屡见不鲜。本文通过对建设工程领域投标保证制度涉及的相关法律问题和实务要点进行梳理，旨在为实务提供参考。

投标保证金是比较常用的投标保证形式。如果招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金通常不得超过招标项目估算价的2%，并且设计项目的投标保证金不得超过10万元，施工项目投标保证金最高不得超过人民币80万元。

值得注意的是，根据《招标投标法实施条例》的规定，投标保证金的计算不再以投标报价基数，而改以招标项目估算价格为计算的依据，这一做法可以避免泄露投标人报价信息的情形，避免了投标人各自提交的保证金金额的差异，在一定程度上也可以预防串标行为。

投标人提交投标保证金的形式可以是现金、支票、银行汇票等。不过，需注意的是，不同于工程建设项目的招标投标，在政府采购的工程项目中，投标保证应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。

1.投标保证金的性质

投标保证是投标人向招标人提供的确保其在中标后依据招投标文件确定的条件和中标通知书的要求签署工程合同的担保方式。依据法律法规的规定，投标保证金的有效期应当与投标有效期一致。通常情况下，投标有效期由招标人在招标文件中确定，但是按照相关的规定，投标有效期最低不应少于投标截止日后的120天，这其中已经包括了发出中标通知书后为签署工程合同所准备的30天。

从《民法典》关于合同成立的要约、承诺的角度来理解，投标人提交投标文件属于要约，这些规定和实际措施来看，投标保证金的有效期与投标有效期保持一致，可以约束要约行为，投标保证金在法律上具有立约保证的功能。

2.投标保证金的提交

实践中，为了避免因投标保证金不足导致投标无效或被否决的不利后果，投标人有必要查阅招标文件的要求，严格按照要求提供投标保证金，防止出现投标保证的金额不足或者提交的投标保证金不符合招标文件规定的情形。

现行法律法规还要求依法必须进行施工招标的项目的境内投标单位，如果以现金或者支票形式提交投标保证金，则应当从其基本账户转出。此外，对于集团公司项下不同投标人参与同一项目的投标时，投标人若是以支票、汇票等方式提供，应当从其各自的基本账户中汇出，避免被误认为是串标。而在PPP项目采购中，应当特别注意，社会资本合作方交纳保证金的，应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式，并且保证金数额不得超过项目预算金额的2%。提交投标保证金的时间一般是与投标文件一起，至少应当在投标截止日之前。实务中，投标人需要提供将投标保证金汇入指定账户的证明文件。

3.投标保证金的退还

如前所述，投标保证金的目的在于确保工程合同的签署，一旦招标人和中标人签署了工程合同，投标保证金即达到了效果。因此，招标人就应当在与中标人签订工程合同后，向中标人和未中标的投标人退还投标保证金本金及银行同期存款利息。此处的“银行同期存款利息”从投标人递交投标保证金之日起至招标人实际退还保证金之日，最晚不得超过双方签署合同后5日。

此外，还需要注意的一点是投标人在投标截止时间前撤回已提交的投标文件，招标人应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还已收取投标保证金的[1]。笔者认为，这是招标人的法定义务，也是投标人的法定权利，招标人不得以投标人撤回投标为由没收投标保证金，如果招标文件有此等约定的，也不具有法律的约束力。《招标投标法实施条例》的颁布和实施则为投标保证金的处理提供了法律依据。

4.投标保证金的没收

《招标投标法实施条例》等相关法律法规规范对没收投标保证金的具体事项进行了规定，具体情形主要包括：

（1）在投标有效期终止之后，投标人撤销投标文件的；

（2）中标人无正当理由不与招标人订立合同；

（3）在签订合同时向招标人提出附加条件；

（4）中标人不按照招标文件要求提交履约保证金的。

此外，根据《工程建设项目施工招标投标办法》第29条的规定，在原投标有效期结束前,出现特殊情况的,招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期；投标人可以接受也可以拒绝延长，如果投标人拒绝延长的，则招标人不得没收投标保证金。

另外需要注意的是，在PPP项目的采购中，如果投标人出现下列情形之一的，则保证金不予退还[2]：

（1）供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的；

（2）供应商在响应文件中提供虚假材料的；

（3）除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外，成交供应商不与采购

人签订合同的；

（4）供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；

（5）采购文件规定的其他情形。

在招标投标实务中，有些招标人和招标代理机构可能会在招标文件中规定，在投标文件出现大小写错误、单价和总价计算错误时，招标人有权予以修正，如果投标人不同意修正的，则否决投标，并没收投标保证金。对此，笔者认为，对于不同意修正错误的投标文件，招标人有权予以否决，但是无权没收保证金。没收保证金是单方行为，具有惩罚性质，招标人只能按照《招标投标法实施条例》规定的条件没收保证金，除此之外招标人无权没收投标保证金。对于招标人随意没收和克扣投标保证金的行为，投标人有权投诉并可向法院提起返还之诉。

5.投标保证金的权益

招标人和投标人是招标投标法律关系的主体，投标人的所有行为应当都是为了响应招标人的要约邀请而做出的。在实务中，投标人的投标保证金一般都提交给招标代理机构，由其统一管理。在《招标投标法实施条例》颁布之前，法律、法规并没有明确规定投标保证金利息的归属。

从《民法典》物权的角度理解，投标保证金的所有权仍然应当属于投标人，投标保证金提交招标人并不意味着投标保证金所有权的转移，因此，作为投标保证金产生的法定孳息，其所有权也应当归属于投标人。招标人和招标代理机构对于投标保证金只是代为保管职能，并不当然享受投标保证金下的利益，也不得挪用投标保证金[3]。

由此可见，投标人递交的投标保证金在投标有效期内产生的收益（如利息）依法应当归投标人所有，而投标人因违反招标文件的规定而被没收的投标保证金也只能归招标人所有。实践中，有些招标代理机构直接将投标保证金的收益或没收后的保证金归自己所有，这种行为在法律上可能构成不当得利。对此，招标人和投标人可以根据具体情形依法要求招标代理机构返还。

除了采用投标保证金形式外，投标人在提交投标文件时，也可以通过银行等担保机构向招标人提供投标担保文件，即投标保函，以表明投标人有信用和诚意履行投标义务。

投标保函也是投标保证的另一形式，与投标保证金相比，这也是实践当中较为常见的保证形式。监管部门也强调以投标保函的方式，以减少现金作为投标担保的弊端。作为对招标文件实质性响应的重要内容，投标人不仅需要按照法律规定，还应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保函随投标文件一起提交给招标人。

按照现行《招标投标法实施条例》第26条的规定，其只是规定了“投标保证金”，但没有提及“投标保函”。严格来讲，投标保函和投标保证金一样，都属于投标担保的形式，因此，“投标保证金”应当包括现金、支票等形式，也包括保函形式。对此，实践中，不论是招标人、投标人还有主管机关和招标代理机关都应当注意。

1.投标保函的担保功能

投标保函的主要功能在于约束和担保投标人的投标行为，如出现不符合招标文件和法律规定的情形，担保人将承担保证责任。如果说投标保证金是“自保”，那么投标保函则可以说是“他保”。因此，投标人在准备投标文件的同时，通常还需要寻找一家信誉较好的银行或者其他机构作为投标担保单位。

实务中，具体来说，投标保函主要保证下列行为：

（1）投标人在投标截止日以前投递的标书，在投标有效期内不得撤回和撤销。

（2）因特殊情况需要延长投标有效期，且投标人同意延长的，需同时相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。

（3）投标人中标后，必须在收到中标通知后的规定时间内与招标人签订合同。

（4）在签署正式合同时，按照要求提供一份履约保函，作为合同履行的担保。

如果投标人不能履行以上责任，则业主有权向开具投标保函的银行或其他担保机构要求支付担保金额以内的费用。

2.投标保函的有效期限

根据《招标投标法实施条例》的规定，投标保证金有效期应当与投标有效期一致。上述关于投标保证金有效期与投标有效期相一致的规定不同于以往的实践。其考虑的主要原因在于：

（1）有利于防止投标保证金被误用或滥用，有效遏止招标人强行要求投标人在购买招标文件或资格预审文件时提交投标保证金；

（2）有利于招标人自觉增加招标工作的计划性和前瞻性；

（3）有利于投标保证金的及时返还。

此外，在实践中，还需要注意两种涉及保函期限的不同情形：

（1）如果由于评标时间过长，而使保函到期，业主要通知承包商延长保函有效期。在投标保函允许延长投标保函有效期的范围内，延长投标保函的有效期无须通知担保人。但如果投标保函载明的实效时间为一个固定日期，此时如果需延长的话，可以通过担保机构出具延长有效期的文件或重新出具投标保函加以解决。

（2）实践中也会出现因为招标公告和招标程序延长导致投标保函有效期不足的情况，因此，许多投标人在向银行申请开具保函时，对于投标保函有效期不够重视，往往会与投标文件有效期混为一谈，出现投标保函有效期短于投标文件有效期的情况。

3.投标保函格式

一般情况下，招标人会在招标文件附带提供投标保函的格式、内容等方面的要求，因此，投标人提供的投标保函应当符合招标文件的具体要求。

实践中，投标保函的格式具体是指投标保函的担保条件。通常投标保函中的担保条件会以下列方式表述：

（1）如果投标人在投标书规定的投标有效期内撤回其投标；

（2）如果投标人在投标有效期内收到雇主的中标通知后：

a. 不能或拒绝按投标须知的要求（如果要求的话）签署合同协议；

b. 不能或拒绝按投标须知的规定提交履约保证金。

一旦招标人表示投标人存在上述情况，则担保人应当在接到招标人的书面要求后支付上述数额之内的任何金额。当然，实践中，基于银行等担保机构的风险控制体系，是否需要招标人提供相关的证明文件、担保人的担保是否附条件都会视情况不同而有所区别。

考虑到招标投标程序的不可协商性，对于招标文件中要求的上述投标担保条件，投标人在向银行等担保机构申请开具保函时，应当保证其有效性。

4.投标保函的退还和没收

如前所述，投标保证包括保证金和保函，因此，投标保函的退还和没收应当与投标保证金遵循同样的规则。投标保函在招标人确定中标人之后应退还给承包商，一般有两种情况：

（1）未中标的投标者可向招标人索回投标保函，以便向银行办理注销或使押金解冻；

（2）中标的承包商在签订合同时，向招标人提交履约保函，招标人即可退回投标保函。

对于投标人来讲，应当提前了解招标文件中有关投标保函退还和没收的规定，避免出现因不了解规则导致不利的后果，同样，对于招标人和招标代理机构无端不退还或者没收投标保函的情形，也应当及时提出，以免在银行等担保机构留下不良记录。

综上，作为建设工程领域招标投标活动最为常见的投标保证制度，其涉及的具体形式可以是保证金现金，也可以是投标保函等形式。投标保证有效期限通常与投标有效期保持一致，其具有担保和立约保证的法律属性和功能。

实务中，对于投标保证金和投标保函的没收、退还不仅涉及其本身，也延伸至其利息、权益等孳息的处理，因此，招投标各方参与主体应当严格依照招标投标相关法律法规的规定进行。同时，规范保证金、保函等提交、退还和没收等行为，也有助于避免和减少工程项目招投标的相关争议，有效促进公平、公正、公开的竞争市场的有序发展。