2021年7月15日，新修订的《中华人民共和国行政处罚法》（下称“《行政处罚法》”或“新法”）实施，新法第三十三条在行政相对人承担行政责任方面明确了诸如轻微不罚、首违不罚、无主观过错不罚等不予行政处罚情形，对不予行政处罚的情形作了补充。同时，《法治政府建设实施纲要（2021－2025年）》也明确提出，要全面推行轻微违法行为依法免予处罚清单，让执法既有力度又有温度。
制定不予行政处罚清单是实施《行政处罚法》第三十三条的重要抓手。据不完全统计，我国各级市场监管部门已经先后发布40多份市场监管领域不予行政处罚清单。本文将选择部分不予行政处罚清单（下称“《清单》”）进行简要解读与评析。
1.《北京市市场监督管理轻微违法行为容错纠错清单》[1]
《北京市市场监督管理轻微违法行为容错纠错清单》于2020年8月6日发布并实施，属于在《行政处罚法》修订前即发布的不予处罚清单。
《清单》在内容上包括两种情形：（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚，共38项。对前述38项违法行为在免予或减轻处罚上主要设定了以下几个条件：一是首次实施违法行为；二是立即自行改正或在行政机关责令改正的期限内改正；三是未造成实际危害后果；四是能够证明为“轻微违法行为”的其他条件。（二）法律法规规定及时改正之后则不予处罚的行为，共41项。这些行为是根据相关法律法规规定，必须先行责令改正，及时改正之后无需行政处罚，如果拒不改正或逾期未改正的，再给予行政处罚的情形。
2.上海市《市场监管领域轻微违法行为免罚清单》[2]
2019年3月，上海市市场监管局合同上海市司法局等部门联合发布《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》。2021年2月，上海市市场监管局又制定了《市场监管领域轻微违法违规经营行为免罚清单(二)》。前述两份清单涉及市场监管领域免罚事项共38项。截至2022年6月15日，上海市市场监管系统已对3955家市场主体实施免罚，其中广告类免罚案件占90%。
2022年，上海市发布《关于全面推行轻微违法行为依法不予行政处罚的指导意见》，要求2022年底前上海市具有行政处罚权的市政府有关委、办、局和有关法律、法规授权组织普遍制定不予处罚清单。2022年7月8日，上海市市场监管局又制定《市场监管领域轻微违法违规经营行为免罚清单(三)》，自2022年8月1日起施行，有效期至2027年7月31日。新版《清单》共包含12项免罚情形，涵盖广告、商务、市场主体和信用、电商、竞争等7个领域。此外，《清单》亦对前两版《清单》中的部分条款作了修订。
3.《广东省市场监督管理局行政执法减免责清单（2022年）》[3]
2022年7月28日，广东省市场监管局发布《广东省市场监督管理局行政执法减免责清单（2022年）》，自2022年9月1日起施行，有效期5年。
《清单》包括“四张单”，分别是免处罚清单、减轻处罚清单、从轻处罚清单和免强制清单，涵盖网监、广告、计量、价格、知识产权等多个监管领域，共计42个事项。其中，免处罚清单包含17项“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的酌定免处罚事项，主要涉及网监、广告两个监管领域。
4.浙江省《轻微违法行为不予行政处罚清单》[4]
2022年3月31日，浙江省市场监管局印发《浙江省市场监管领域轻微违法行为依法不予行政处罚和减轻行政处罚实施办法》，制定《轻微违法行为不予行政处罚清单》和《轻微违法行为减轻行政处罚清单》，自2022年5月1日起实施。
《清单》包括轻微不罚与首违不罚两种情形，包含商事主体监管、广告监管、网络交易监管、价格监管、知识产权监管、产品质量监管多个监管领域，共计28个事项。违法行为种类上，涵盖未按照国家有关规定建立健全广告业务管理制度或者未对广告内容进行核、发布广告使用“国家级”“最高级”“最佳”等禁止用语、对未明码标价等多种常见违法行为。
5.《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》[5]
2021年12月31日，江苏省市场监管局发布《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》（下称“《规定》”），制定《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》和《江苏省市场监管领域轻微违法行为减轻处罚清单》，自2022年3月1日起实施。
《规定》对《行政处罚法》第三十三条中的“违法行为轻微”“危害后果轻微”“及时改正”“主观过错”“初次违法”等不确定概念进行了细化，为市场监管部门适用相关法律规定提供了清晰的判断标准。
《清单》包括轻微不罚、首违不罚、无主观过错不罚三种情形，涵盖市场主体登记、广告、电子商务、价格、消费者权益保护、知识产权、食品药品、医疗器械等多个监管领域，共计55个事项。违法行为种类上，涵盖未经设立登记从事经营活动、未明码标价、发布虚假广告等多种常见违法行为。
6.《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（2.0版）》[6]
2021年8月12日，江西省市场监管局印发《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》（下称“《意见》”）、《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（第一版）》。2022年6月13日，《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（2.0版）》发布并实施，《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单（第一版）》同时停止执行。
《意见》对《行政处罚法》第三十三条中的“违法行为轻微”“没有造成危害后果”“及时改正”“初次违法”“危害后果轻微”“没有主观过错”等不确定概念进行了细化，为市场监管部门适用相关法律规定提供了清晰的判断标准。
《清单》在第一版100项免罚事项基础上，扩充升级为118项免罚事项，其中新增21项免罚事项，扩充免罚事项比例超过20%，修改10项免罚事项，删除1项法律依据失效的免罚事项。
截至2022年10月底，江西省市场监管部门共对6404件案件适用免罚清单，其中不予立案5502件，立案不予处罚902件，共免除当事人罚款约6093万元。
7.《河北省市场监督管理领域首次轻微违法行为免罚清单》[7]
2021年12月13日，《河北省市场监督管理领域首次轻微违法行为免罚清单》发布并实施。
《清单》主要包括属于首次轻微违法、具有可罚可不罚自由裁量情形、且具备整改条件的；法律、法规、规章规定免于处罚的；法律、法规、规章规定经责令改正拒不改正再给予行政处罚的事项，共66项，涵盖市场主体登记、广告、认证认可、食品安全等多个监管领域，共计55个事项。违法行为种类上，包含市场主体未依照《中华人民共和国市场主体登记管理条例》办理变更登记、市场主体未依照《中华人民共和国市场主体登记管理条例》办理备案、未按照国家规定建立健全广告业务管理制度或者未对广告内容进行核对等多种常见违法行为。
8.《天津市市场监管领域免罚清单》[8]
2020年5月8日，天津市市场监管委、天津市药监局发布《天津市市场监管领域免罚清单》，属于在《行政处罚法》修订前即发布的不予处罚清单。
《清单》共包括50项免予行政处罚的违法行为，具体包括两方面内容，一是相关法律、法规、规章规定应当先行责令改正，责令改正后当事人及时改正的，免予行政处罚，共计23项；二是对于轻微违法行为并及时纠正，没有造成实际危害后果或者不良社会影响的，免予行政处罚，共计27项。
此外，在《清单》的适用上，《清单》中明确清单可以作为行政处罚裁量说理的内容，不得直接作为行政处罚的法律依据。《清单》未列明的违法行为，符合法定不予处罚条件的，亦不得给予处罚。
9.《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单（2021年版）》[9]
2020年5月20日，山东省司法厅发布《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单》。2020年的《清单》共有286项违法行为事项，其中不予处罚事项267项，减轻处罚事项19项，涵盖发展改革管理、工业和信息化管理、市场监管、财政管理、自然资源管理等25个行政执法领域。该《清单》的实施在优化营商环境、激发市场活力方面取得积极成效。
2021年7月9日，山东省司法厅发布《山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单（2021年版）》，自2021年7月20日起实施，2020年的《清单》同时废止。《清单（2021年版）》共涵盖29个行政执法领域，比2020年的《清单》新增了4个执法领域；调整后共有374项违法行为事项，比2020年的《清单》增加了88项，覆盖的执法领域和事项范围均进一步扩大，省市县三级行政执法机关统一适用。
不予处罚事项涉28个行政执法领域，共计353项事项，分为两种情形：一是根据相关领域法律、法规、规章明确规定，企业等当事人在限期内改正后，执法机关应当不予处罚的事项127项。二是企业等当事人行为符合法定的裁量条件，行政执法机关决定不予处罚的事项226项。其中，市场监管领域不予处罚事项共计67项，限期内盖章后不予处罚的共计35项，符合法定裁量条件不予处罚的共计31项。
10.《重庆市市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》[10]
2020年3月12日，重庆市市场监管局与重庆市药品监管局制定了《重庆市市场监管领域轻微违法经营行为免罚清单》。《免罚清单》的出台，对优化营商环境，规范行政执法行为，起到了积极作用。2021年12月29日，重庆市市场监管局、重庆市药品监管局、重庆市知识产权局发布《重庆市市场监管领域轻微违法行为不予处罚清单》，2020年的《清单》同时废止。
《清单》依据《行政处罚法》第三十三条以及市场监管领域实体法的规定，除将及时改正作为对违法行为不予处罚的基本前提外，对情节轻微的违法行为，明确了“没有造成危害后果”为不予处罚的补充条件；对“初违不罚”情形，明确“初次违反某领域法律法规规章且危害后果轻微”或者“初次违反某领域法律法规规章且没有造成危害后果”为不予处罚的补充条件；对市场监管领域的实体法已规定只能采取或者应当先行采取责令改正等行政措施的违法行为，未额外设置不予处罚的条件。
《清单》共涉及87项不予处罚的轻微违法行为，与2020年的《清单》71项相比，总数增加了16项。这些违法行为按照类型划分，涉及市场监管14个领域，包括证照、广告、网络合同、知识产权、特种设备、计量、标准化、工业产品、认证认可、食品、药品（含化妆品、医疗器械）、产品质量、价格、不正当竞争以及传销监管领域。
此外，为进一步增加《清单》在执法实践中的可操作性，本次修订还明确了“及时改正”“没有造成实际危害后果”“危害后果轻微”的具体参考认定标准，并列举了常见情形。
11.《湖北省市场监管轻微违法行为不予行政处罚清单》[11]
2022年9月2日，湖北省市场监管局印发《湖北省市场监管轻微违法行为不予行政处罚清单适用指引》（下称“《指引》”），同时发布《湖北省市场监管轻微违法行为不予行政处罚清单》。
《指引》对《行政处罚法》第三十三条中的“违法行为轻微”“没有造成危害后果”“及时改正”“初次违法”“危害后果轻微”“没有主观过错”等不确定概念进行了细化，为市场监管部门适用相关法律规定提供了清晰的判断标准。同时，《指引》亦明确了不予行政处罚的适用程序。
《清单》涵盖市场主体登记、价格监督与禁止传销、网络交易监督、广告监管、消费者权益保护、产品质量监管、食品安全监管、知识产权监管等多个监管领域，共计80个事项。违法行为种类上，涵盖变更登记事项未按照规定办理变更登记、未按规定公示终止歇业、非组织者或者经营者参加传销、未按照国家有关规定建立健全广告业务管理制度或者未对广告内容进行核对等多种违法行为。
12.《河南省市场监督管理轻微违法行为免予处罚清单》[12]
2021年11月9日，河南省市场监管局发布《河南省市场监督管理轻微违法行为免予处罚规定》和《河南省市场监督管理轻微违法行为免予处罚清单》。
《清单》包括法定不予处罚事项和酌定不予处罚事项，共计52项：1.法定不予处罚事项是指不涉及公民生命健康安全，且法律、法规、规章规定对当事人的违法行为责令改正，当事人按照规定的时限或要求改正违法行为，市场监督管理部门不予行政处罚的事项。2.酌定不予处罚事项是指根据市场监管总局有关规定以及《河南省市场监督管理行政处罚裁量权适用通则》，可以认定为轻微违法行为，在特定情形下依法不予行政处罚的事项。对于符合酌定不予处罚条件的，原则上不予行政处罚，但是当事人同时又存在从重处罚情节的除外。
此外，为进一步提高《清单》的可操作性，《清单》对《行政处罚法》第三十三条中的“及时改正”“危害后果轻微”等不确定概念进行了细化。
13.《四川省市场监管领域“首违不罚”清单》[13]
2021年11月11日，四川省市场监管局发布《四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则(试行)》，出台《四川省市场监管领域“首违不罚”清单》，自2021年12月11日起实施，有效期2年。
其他省市出台的大都是关于对轻微违法行为不予处罚的制度清单，虽然有的事项把首次违法作为不予处罚的条件之一，但更多的是对现有法律法规规定中本来就可以不予处罚情形的一种梳理和罗列，《清单》则明确推行“首违不罚”，在市场监管领域属于位于前列的实践探索。
在违法行为筛选上，《清单》设定“正向纳入”和“负向不纳入”两个条件，正向条件（纳入）：三年内首次违反市场监管领域法律法规规章；危害后果轻微；已主动或经责令改正后及时改正违法行为。负向条件（不纳入）：涉及国家利益和社会公共利益；触犯食品、特种设备、重要工业产品质量安全底线，可能危及生命健康、公众安全；发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全等突发事件时，违反突发事件应对措施。在严格把握前述两个条件的前提下，《清单》列入共计7个类别16个具体事项。
结语
《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第十二条第二款规定：“市场监管部门可以依照有关规定制定轻微违法行为依法免予处罚清单并进行动态调整。”上述规定为市场监管部门制定不予行政处罚清单提供了明确依据，也为市场监管部门通过不予行政处罚清单实施《行政处罚法》第三十三条提供了制度依据。
但是，为更好地实施《行政处罚法》第三十三条、保障行政执法既有力度又有温度，各级市场监管部门在制定不予行政处罚清单时，一方面，应当在区分轻微不罚与首违不罚的基础上对具体适用标准予以细化，增强清单的可操作性；另一方面，应当对清单的适用程序、尽职免责等配套制度予以完善，使得基层市场监管部门在执法时有法可依、有法愿依。
[1] 见http://scjgj.beijing.gov.cn/zwxx/zcwj/gfxwj/202008/t20200814_1983562.html。
[2] 见http://scjgj.sh.gov.cn/007/20220727/2c984a728234de1e018237d9710a0204.html。
[3] 见http://amr.gd.gov.cn/zwgk/zcfg/gfxwj/content/post_3986390.html。
[4] 见http://zjamr.zj.gov.cn/art/2022/3/31/art_1229565162_2404731.html。
[5] 见http://scjgj.jiangsu.gov.cn/art/2022/1/5/art_78964_10301439.html。
[6] 见http://amr.jiangxi.gov.cn/art/2022/6/14/art_56890_3994047.html。
[7] 见http://scjg.hebei.gov.cn/info/77570。
[8] 见https://scjg.tj.gov.cn/tjsscjdglwyh_52651/zwgk/zfgznew/bdwwjnew/sjwwj_1/202012/t20201214_4995029.html。
[9] 见http://sft.shandong.gov.cn/articles/ch04210/202107/0e3ffd92-247e-4370-b03b-e7d0a576872c.shtml。
[10] http://scjgj.cq.gov.cn/zfxxgk_225/fdzdgknr/lzyj/xzgfxwj/bbmxzgfxwj/202201/t20220106_10280769.html。
[11] http://scjg.hubei.gov.cn/zfxxgk/zcwj/qtwj/202209/t20220902_4291716.shtml。
[12] 见https://scjg.henan.gov.cn/2021/11-10/2345274.html。
[13] 见http://scjgj.sc.gov.cn/scjgj/gfxwj/2022/1/21/46dfa639530a4e928cce6919e7dd931b.shtml。
作者：游宗源