一、背景情况

计算机软件受到《著作权法》保护人尽皆知，但由于各种因素，软件使用不合规的现象仍然存在，随之而来的软件侵权函常常成为困扰众多企业的事宜之一。

当下，常见的侵权软件主要包括两大类，其一是常用的系统或办公软件，如Windows、Office、Adobe；其二是特定领域专业技术型软件，如Catia、FlexSim。企业收到的函件中所示的侵权行为主要为“复制”行为，即办公电脑中安装了未经授权的软件，同时也有部分“发行”行为，即向公众出售侵权软件或者出售含有侵权软件的电脑。本文将仅针对电脑中含有侵权软件的“复制”情形进行分析，希望企业在合理规避自身风险的同时，能够真正地强化知识产权保护意识，促进各类市场主体在创新转型中共同发展。

二、事件分析

如前所述，软件侵权现象绝非个例。但与图片、字体等形式的侵权不同，软件侵权之涉案软件往往处于被诉侵权人的控制之下，权利人无法直接进入企业的办公场所或者操作企业电脑进行取证。因此，相较而言，软件侵权的取证难度颇高。但是，企业收到侵权函也绝非空穴来风，这意味着权利人已然通过某种方式取得了初步的证据或侵权线索，这些侵权线索或证据可能来自于以下几个方面：

1.权利人内部后台的监测；2.只能用特定软件制作的文章/图表被公开发表；3.企业招聘信息中显示要求熟练掌握、运用特定软件；4.对于服务器操作系统侵权的案件，通过Telnet命令远程取证。

但是，要证明企业确实未经许可安装了侵权软件，上述证据或多或少存在形式或者效力上的瑕疵，且实际安装的侵权软件的数量更是无从得知。当然，很多权利人会在起诉前或起诉中向人民法院申请保全证据。然而，由于人民法院工作量、工作流程等多方面因素限制，以及各地法院在判断是否满足诉前保全的条件时仍持相对保守的态度，诉前保全的申请难度一直居高不下。而诉中保全成功率虽然更高，但其启动也需审时度势，且对于软件侵权案件而言，即使是诉中保全也仍然具有显而易见的滞后性。换言之，对权利人来说，径行提起诉讼可能难以达到预期效果。

值得注意的是，在人民法院裁定保全的情况下，部分企业可能会以涉密等理由拒绝履行保全裁定。但单位性质、工作特点等都不是拒不执行生效裁定的理由。在人民法院采取相应措施的情况下，企业仍然拒绝提供其持有的证据，则人民法院可以推定侵权事实存在，并结合企业的经营规模等因素对侵权数量进行酌定。

在民事诉讼之外，权利人还可能通过行政手段维权，请求主管著作权的部门进行查处，由著作权主管部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等并进行罚款。这种方式相比民事诉讼效率更高，甚至不会给企业留下反应的时间。但是，根据《著作权法》第五十三条的规定，主管著作权的部门采取行政措施需以“侵权行为同时损害公共利益”为前提。因此，该行政程序的启动也存有相当程度的困难。

相比之下，协商谈判的优势便体现出来。权利人通过发送侵权告知函的方式，要求企业内部核查软件使用情况并进行回复，一方面可能直接顺利获取潜在客户；另一方面也可以对企业的回复适当进行证据采集，如若协商不成，以作诉讼之用。

三、常见抗辩理由

根据相关法律法规，在处理软件侵权事宜时，企业可首先考虑自身是否符合以下情形：

1. 合理使用

《计算机软件保护条例》第十七条规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”当符合该条所述情形时，不构成侵权。但该条款对于多数企业的适用空间极其有限，因为从企业性质、业务需求等因素判断，多数企业在日常生产经营中使用软件，即使使用的是个人版软件，也很难说是为个人学习和研究，而是属于以营利为目的的商业使用范畴，应当承担相应的法律责任。

2. 具有合法来源

《计算机软件保护条例》第三十条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”

其中的“不知道也没有合理理由应当知道”应以一般消费者的标准来衡量，综合考虑购买相关软件所支付的价款、购买渠道及认知能力等因素（企业从非官方网站上下载的软件不是合法来源的有效抗辩途径）。如果企业通过正规渠道购买软件，并留存有所有相关凭证，则承担赔偿责任的风险较小，但除特殊情况外，仍应当停止使用、销毁该软件。

3. 员工个人非因执行工作任务使用

实践中，可能有部分员工在企业不知情的情况下擅自在个人/单位电脑上安装使用了侵权软件。根据《民法典》第一千一百九十一条的规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”因此，判断企业是否应当承担侵权责任的关键在于该软件是否为执行工作任务而使用。而是否为执行工作任务使用又需结合软件功能与企业工作性质的匹配程度、软件的安装数量、企业的监管力度等情况决定。在软件功能与企业工作性质不符、软件安装量很小，且企业正常情况下无法预料到该软件的存在的情况下，基本可认定为该软件并非员工为执行工作任务而使用，则企业或可免于承担侵权责任。否则，即使企业并未主动安装该软件，也依然有较高的侵权风险。

四、赔偿数额预估

《著作权法》规定了三种侵权赔偿数额的计算方法，即权利人因侵权行为受到的实际损失、侵权人的违法所得以及权利使用费。对故意侵权，情节严重的，人民法院还可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予侵权人惩罚性赔偿。如在案证据难以确定权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费，也难以采用其他合理方式确定赔偿数额的，由人民法院根据侵权行为的情节（侵权软件的数量、涉案软件的销售价格、侵权行为的持续时间等），判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。此外，赔偿数额还包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

以上为人民法院在民事诉讼中确定判赔额所采用的标准。经笔者检索部分案例，法院最终所支持的判赔额仅为权利人主张数额的十分之一左右。

五、应对及预防策略

（一）要求举证，明确身份

在软件侵权民事案件中，如果原告无法证明涉案软件的权利归属，则大概率会被法院判决驳回诉讼请求，甚至裁定驳回起诉。因此，企业在收函之后，一方面可要求发函方提供相应权利证明文件（如涉案软件著作权登记证书、注册证书、授权代表的授权委托书等）以及侵权取证资料；另一方面可以通过企查查、百度百科、案例检索等方法对相关软件及发函主体进行查询，以判断对方的身份，了解既往维权情形以及相关软件的售价和判赔标准。

（二）内部排查，心中有数

除要求对方举证证明权属及侵权信息之外，应避免作出其他实质性回复，并应于第一时间结合侵权证据（如有）进行内部排查，查证是否使用了相关软件，使用数量是多少，使用目的是办公还是仅为员工个人行为，以及企业是否对该软件存在硬性需求，需求数量是多少等信息，以为接下来的举措提供事实基础，形成心理预期。

（三）删除软件，协商谈判

如企业对相关软件并没有硬性需求，或者所使用的软件有合法来源，则应当立即删除相关软件。同时，可以采用市场上其他价格低廉甚至免费的正版可替代性软件进行合规处理。另外，如企业对相关软件并没有硬性需求，应特别注意招聘信息发布的措辞，避免自相矛盾。

如相关软件的使用是企业生产经营所必须，或存在其他特殊情况需要获得授权，则应在排查清楚自身情况之后与对方展开协商谈判。协商过程要对许可使用的软件型号、版本、更新维护保障、关联公司是否有权使用、权利瑕疵担保等问题予以细化。

(四）完善内部管理机制

企业可以通过员工手册、内部培训、劳动合同约定等方式，提升员工的知识产权保护和合规意识，严禁私自安装未获授权的软件，并明确相应后果的承担主体。

此外，还应当设置适当合理的监管措施，如设置专门的合规监督员，针对办公区域的计算机不定期检查软件安装情况，以避免因员工个人行为导致企业被诉的情形发生。

作者：李海涛

指导律师：钟延红、张峰