债的担保是权利人实现债权的重要保障，贷款重组资金安全的一个重要手段就是维持担保的效力。企业法人是最主要参与商业银行贷款重组业务的主体，故以下主要讨论公司提供担保行为的法律效力问题。

（一）关于担保规则效力的新变化

（二）企业法人主体担保行为的效力

为防止企业的实际控制人、大股东通过交易安排，影响银行债权的实现。银行在贷款重组时，一般要将借款企业的实际控制人、大股东、关联交易人设置为保证人，与债务人共同承担连带责任。但公司违规提供担保可能会导致担保无效，债权人接受公司担保时需尽到审查注意义务。公司法定代表人越权担保的处理规则应该根据《民法典》的相关规定区分订立合同时债权人是否为善意分别认定合同效力：若债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。此处善意的标准较为严苛，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。

根据《九民纪要》第22条及《民法典担保解释》第9条的有关规定，债权人接受上市公司提供担保的要求相比于一般公司更特殊，需要尽到更多注意义务。例如，中兴天恒能源科技（北京）股份公司等与北京润博翔科技发展中心（有限合伙）保证合同纠纷案【（2021）京03民终7029号】，法院明确裁判，中兴天恒公司为上市公司，其实际控制人出具担保的行为属越权担保。该越权担保行为违反《中华人民共和国公司法》第16条的规定，应属无效。因涉案担保合同相关内容无效，中兴天恒公司不应就其实际控制人所签订的担保合同承担担保责任。因此，债权人在接受上市公司担保时，不仅要注意看公司内部关于提供担保的董事会或股东大会决议还要审查上市公司发布的关于对外提供担保的董事会或股东大会决议的公告，尽到合理注意义务，避免发生担保无效的情形。

（三）担保无效的情形与处理规则

担保有效是担保人承担担保责任的前提，担保无效的，担保人自然不需要承担担保责任，但也需要根据具体情况判定是否承担民事责任。

1.具体来说，担保无效有以下两种情形：

（1）担保合同本身存在法律规定的无效情形，同《民法典》关于民事法律行为效力的一般规定，即存在《民法典》第144条、第146条、第153条、第154条法律规定的情形，包括企业法人的法定代表人越权担保导致的担保合同无效。

（2）因主债权债务合同无效而导致担保合同无效，即因主合同无效导致的从合同无效。

2.担保合同无效的，担保人不承担担保责任，由担保人根据其过错程度承担相应的民事责任。

《民法典担保解释》第17条对于主债务合同有效，而担保合同无效时的担保人赔偿责任处理规则做了明确解释，按照债权人与担保人的过错程度进行确定：“（1）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（2）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（3）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”

二、贷款重组中的担保期间和范围

在实践中，商业银行一般根据对借款人的授信额度，签订总的授信协议以及最高额担保合同，并且在最高额担保项下开展贷款重组业务。以下将从不同贷款重组业务模式出发，就所贷款重组涉及的担保期间与范围逐一进行分析。

（一）担保期间与范围的重点规则

（二）贷款展期

1.担保责任

贷款展期虽改变了还款条件，但并未消灭旧的债务而产生新的债权债务关系。根据《民法典》第695条，债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。可以看出，对于未经保证人书面同意的，该保证人承担保证责任的期限仍然为原担保期限，承担责任的限额为未加重债务的部分。除了加重债务的情形外，是否取得保证人书面同意，对于保证人的保证责任没有影响，原保证继续覆盖展期后的贷款。但依据《贷款通则》的规定，申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的，还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明；已有约定的，按照约定执行。综上，展期业务需取得保证人、抵质押人的书面同意。

2.贷款展期时新旧担保期间的衔接

贷款展期之后，原来的担保价值不足以覆盖新的贷款，则需要新增担保。对新增担保期间的认定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，当新增加的保证人与债权债务人签订担保合同，则新增加保证人的担保责任以合同内容为准；当新增加保证人未签订担保合同，按照《民法典》第692条规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

债权人应当在保证期间内对保证人主张权利。在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带责任保证的情况下，保证期间届满，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。例如在沈阳农村商业银行股份有限公司东陵支行、沈阳资信融资担保股份有限公司等金融借款合同纠纷【（2021）辽01民终17305号】，法院认为根据《借款合同》、《保证合同》、《个人承担连带责任保证书》中约定的借款期限及保证期间，上诉人未能就保证期间内请求被上诉人承担保证责任提供相关证据，也未与上诉人就保证期间重新约定展期协议，故被上诉人不再承担担保责任。资信公司只是确认了贷款所欠本息真实性，并承诺为承担责任做出适当准备，没有明确表示为案涉借款继续承担保证责任。上诉人沈阳农商行东陵支行虽主张于2018年以资信公司、绿森公司等为被告向法院起诉，但没有充足证据证明上诉人在保证期间内向资信公司主张权利，故原审法院未予支持上诉人沈阳农商行东陵支行请求被上诉人资信公司承担保证责任的请求，并无不当。

（三）借新贷偿还旧贷

借新贷偿还旧贷是通过设立新债的方式消灭旧债，根据《民法典担保解释》的有关规定[2]，主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，但新贷与旧贷系同一保证人的除外。若用“借新还旧”形式重组贷款，但未让担保人签订有关合同，贷款累计发放金额超过最高额担保约定的担保额度的，需要重新签订相关担保合同及重新办理登记，否则“借新还旧”金额超过部分最高额债权限度部分，担保人可以不承担超过担保金额部分的保证责任，债权人就该部分无法主张优先受偿权。

根据《民法典》第420条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”但需要注意的是，最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。例如，四川天全农村商业银行股份有限公司、杨锐等金融借款合同纠纷【（2021）川1825民初1166号】，法院认为：被告杨锐与原告之间形成金融借款合同法律关系。被告杨忠明与原告签订《保证合同》，约定为杨锐前述借款本金及利息（包括复利和罚息）等费用承担连带保证责任。原告在保证期间内提起诉讼，被告杨忠明应当承担相应担保责任。被告杨丽向原告出具承诺书，承诺为杨锐借款承担不可撤销的连带还款责任，直至该笔借款完全清偿为止。该承诺符合保证合同的构成要件，且约定的保证方式为连带责任保证。双方约定的保证期间为借款完全清偿为止，按照《民法典担保解释》第32条“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”之规定。杨丽的保证期间视为约定不明，应为主债务履行期限届满之日起六个月。原告在保证期间内提起诉讼，被告杨丽应当按照约定承担相应连带保证责任。因双方约定杨丽仅对借款400000元承担保证责任，故对原告提出杨丽对杨锐借款本息承担连带责任的诉讼请求，仅对借款400000元部分予以支持，这里也充分体现了当事人约定的优先性。

（四）无还本续贷

该模式下，旧债务尚未消灭而继续在旧债务基础之上又形成了新的债务关系。若担保的价值超过期限和限额，或不对新担保期间进行约定，则续贷款将面临“脱保”的风险。需要特别注意《民法典》第692条规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

三、担保权利的实现路径

商业银行作为金融机构负有较重的审查义务，需严格审查担保人对外担保授权的决议内容的真实性及合法性，实现担保权利重点要从以下方面着手：

（一）重视当事人约定的意思自治空间

《民法典》立法进一步加强了对当事人意思自治的尊重，法院在司法裁判中，也秉持着尊重当事人意思自治的导向，《民法典》第681条增加了“发生当事人约定的情形”作为按照约定履行债务或者承担责任的前提[3]。按照约定“承担责任”是指保证人代为承担债务人应当履行的违约责任。并且《民法典担保解释》第45条对担保物权如何实现的处理程序进行了较为详尽的规定，充分尊重了当事人约定的意思自治。商业银行应充分利用法律赋予的当事人意思自治空间，在担保合同中对担保的方式、期间、范围以及其他应该明确约定的内容进行约定。

（二）做好担保的设立与衔接

贷款重组后，原抵押登记所对应的的主合同发生变更，必然涉及解除原来的登记重新登记。要注意前后之间的衔接，防止法院查封，抵押人不配合等情形发生。若重组涉及多个担保方式的调整安排，如多个保证人、抵押、质押等，则需要注意厘清各个担保之间的责任顺位。而关于各个保证人保证责任的安排，物的担保系债务人自己提供还是第三人提供，均涉及责任顺位的问题。债权人对保证人主张权利，应当在保证期间内进行当债权人没有在此保证期间要求保证人承担保证责任，保证人将免除保证责任。债权人应重视做好重组后担保设立与衔接工作，并且注意核查担保设立的有效性。

（三）区分保证方式之一般保证VS连带责任保证

注意担保合同中对保证方式是否做出明确的约定，一般保证和连带责任保证的在权利实现方面的主要区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，关系到行权顺序。

一般保证的担保人依法享有先诉抗辩权，即主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人的财产强制执行仍不能履行债务，担保人可以拒绝承担保证责任，除非存在《民法典》第687条第二款规定的4种除外情形。而根据《民法典》第688条第二款，连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。即只要债务履行期届满债务人未履行债务，或约定的情形出现，债权人均可在不先要求债务人履行债务而直接要求保证人承担保证责任。