刑事辩护阅卷的任务和方法——兼谈案件审查报告的制作
发布日期:
2022-03-10

到律所之后,有机会和民商事争议解决团队的同事交流,发现代理民商事案件和刑事辩护的思维逻辑和手感手法完全不同。其中一个重要的不同是,代理民事案件没有现成的卷宗,需要律师和客户不断沟通,围绕着自己的诉讼主张收集证据材料,把自己的故事说圆。而且笔者惊喜并羡慕地发现,很多民商事案件在诉讼中已经贯彻了直接言辞证据原则,证人出庭作证其证言才能被法庭采信,这是刑事诉讼领域学者、律师呼吁多年,但因各方面原因限制未能实现的重要愿景。

刑事诉讼中,提供有罪证据的义务在侦查机关、公诉机关,这些证据材料最终形成刑事卷宗。刑事卷宗里主要甚至全部是有罪证据,律师要在其中“挑毛病”,找出被告人无罪或者罪轻的依据和理由。由于刑事诉讼未实行直接言辞证据原则,证人很少出庭,即使是被告人也不能轻易推翻自己的审前有罪供述,律师取证权又十分有限,卷宗是辩护律师获取案件信息的重要来源甚至是唯一的来源,阅卷对刑事辩护起着基础性的重要作用,阅卷权也是辩护权的基本内容。多年以前,律师在审查起诉环节只能查阅诉讼文书和鉴定材料,检察院提起公诉也只提供主要证据复印件,律师只有在法庭调查环节才能接触到全部证据材料,因此那时候公诉人证据优势非常明显,信息不对称,证据突袭经常发生。根据现行刑事诉讼法,律师在案件移送审查起诉后就能查阅到全部卷宗材料,多数检察院还能为律师提供扫描、复制光盘的服务,律师基本和公诉人同步阅卷,公诉人不再具有信息优势,证据突袭几乎不可能发生。因此阅卷质量和水平的高低,成为辩护质量和效果的决定性因素。阅卷也成为辩护律师的基本功,需要在长期实际中不断磨练提高。

律师刑事阅卷的任务,就是充分挖掘、分析、运用卷宗中有用信息,从而准确有力地提出利于被告人的辩护观点。为实现这一任务,需要做好以下方面:

一、要全面阅卷和重点阅卷相结合,把厚卷看薄,把薄卷看厚

一个案件的卷宗,往往有多种多份证据,拿到手以后一定要通篇审阅,不漏一页,知道都有那些证据,都证明那些内容,确保不遗漏信息。同时要在大量证据中和繁杂的信息中理出罪与非罪、罪轻与罪重的关键证据、关键信息,做到重点、重要证据重点审阅。一个案件诉讼周期很长,卷宗不可能反复看,开庭时间又很短,论述证据也不能不用面面聚到,因此要把握关键重点。一份证据所含的信息是很丰富的,往往并不局限于字面内容,需要认真思考和挖掘。比如对于证人证言,既要审阅他证明的事实是什么,又要分析他对事实的认知和表达方式,是否符合他的年龄、阅历和专业知识?他的信息来源是哪里?证人和犯罪嫌疑人、被害人有无利害关系?侦查机关在讯问询问的时候是否存在指证指供的问题?对于现场勘查和法医检验、物证检验的审阅中,要注意物证、检材的来源是否清楚,物证和勘查中发现的信息是否被办案人员忽略?侦查机关采取相应的侦查措施背后会有哪些考量?等等。在办理一起案中,辩护人发现有份提取笔录见证人按指押如蜻蜓点水一般,仅有指头尖,认为不符合常规。因为正常情况下,侦查人员会要求把指纹尽量按全,而且这份笔录是事后补充的。后经过核实,这份提取笔录的确是侦查人员自己补的,自己按的指纹。高手之所以是高手,是他能够从同样的一份材料中挖掘出更多的信息,甚至能够看到卷宗纸面背后的故事,但这就要长期积累,又要有一定的悟性。

二、既要注重审阅实体事实,又要注重审阅程序性事实,为程序辩护提供支持

前不久,笔者看到团队一位年青同事在审阅卷宗时候,简单地记录“犯罪嫌疑人某某的传唤证、拘留证”,这实际上没有意义,算是无效阅卷。刑事辩护中,除了事实认定和法律适用之辩外,同样重要的是程序之辩、非法证据排除,这就需要对侦查程序事实进行还原。侦查活动是封闭的,一般只有侦查人员和犯罪嫌疑人、证人参加。律师对侦查程序事实的还原,一方面是通过会见犯罪嫌疑人了解,另一方面就要在卷宗、同步录音录像中挖掘信息。而且犯罪嫌疑人关于非法取证的辩解,也往往需要得到卷宗材料的印证才能被采纳。这就要做仔细的工作。侦查程序事实在卷宗中,首先体现在法律文书上,主要包括强制措施文书和搜查、扣押、冻结等控制财产物品的文书。对这些文书的要素,如时间、见证人等要予以注意并摘录。比如,犯罪嫌疑人传唤到案是否超期、宣布刑事拘留后是否及时送看守所等,这直接影响在此期间讯问笔录的合法性。在一起案件中,犯罪嫌疑人将涉案物品交给办案机关后,办案机关并没有及时清点,而是在保管十几天后才开具扣押物品清单,导致认定物品数量存疑,因此扣押物品清单的时间则成为重点。其次,侦查程序事实还会体现在各类证据本身,比如讯问犯罪嫌疑人的时间、地点、人员等。如果存在从看守所外提讯问的情形,就要重点审查是否存在刑讯逼供的问题。如果有大量涉案人员到案,侦查机关集中讯问的,就要重点审查有无交叉讯问题。一起案件中,兰台律师团队专门以每个侦查人员为轴,按序对他参与讯问的时间进行了逐一登记,发现有数位侦查人员在同一时间段里讯问了不同犯罪嫌疑人,因此相关笔录被排除。又如对于辨认笔录,则需要看在辨认之前侦查人员是否对辨认人进行询问,确定其是否能够辨认;提供辨认的人或者物品的照片,是不是具有明显的差异,等等。各类证据的合法性都有审查的重点,可以分别写出文章甚至著作,今后再持续交流。

三、既要摘抄证据内容,更要加强证据比对和分析,确定是否排除合理怀疑

刑事阅卷,把卷宗的内容摘抄下来只是第一步,更重要的是对相关内容的比较、分析和运用,也即论证合法有效的证据之间能否相互印证,排除合理怀疑。首先要加强言词证据之间的分析。一方面,对于一人多次言词证据的,要前后比较,有没有发生变化,前后矛盾。另一方面,要看各个言词证据之间有无矛盾。如果存在矛盾,就要看这些矛盾是关键矛盾还是枝节问题,矛盾和变化是否有合理的解释?根据证据学原理,一个人不同时期对一事实的看法和表达,不同的人对同一事实的看法和表达不会完全一样的,加上记录的因素,存在一定细节差异是客观的,如果完全一致,也即笔录雷同,则是不正常的。在一起受贿案件中,受贿人和行贿人的笔录中,除了“我”“他”对调了一下外,其余一字不差,显然是在抄笔录,被告人也提出逼供的问题,最后被排除。如果存在本质性差异的,就会影响事实的认定。对于是细节差异还是本质差异,则无一定之规,需要结合案情,按照常识和逻辑来判断。还比如行受贿,如果被告人只有过为数不多的受贿,其对行贿的人员、诉求、数额、地点一般都会记得很清楚,如果他和受贿人之间在这些关键情节上有一处不一致的,就可能导致事实不清、证据不足。如果是受贿笔数和行贿人员众多,时间跨度长的,就不一定要求那么严格。其次,要对言辞证据和客观证据进行分析比对。书证、物证、视听资料等证据证明力相对较高,需要比对言辞证据和他们之间是否存在矛盾和差异,如果有,一般以客观证据的内容为准。比如在一起故意杀人案件中,通过现场勘查发现,被害人的血迹、被害人尸体的附着物发生在里屋,可以判定作案现场就是在里屋,但犯罪嫌疑人一直供述称是外屋做的案,而且无论是外屋和里屋也没有发现犯罪嫌疑人任何毛发、指纹等客观证据,因此案件最终做无罪处理。实践中,会出现一种情况,就是言词证据呈现出逐渐向客观证据靠拢的过程,对此也应予以警惕,看是否存在强扭证据的问题。要审查言辞证据发生变化的原因,审查供述和客观证据谁先谁后的问题。如果是先由犯罪嫌疑人供述,侦查机关才收集到相关客观证据的,一般可信度高。但需要注意的是,在一些案件中,对嫌疑人的讯问和现场勘查、尸体检验等是同步进行的,讯问人员和勘查、检验人员同步交流信息,这就很难判断谁先谁后。第三,也要分析物证、书证、数据资料、鉴定意见、现场勘查等之间的印证问题。物证不会说话,电子数据不可读,往往要配合鉴定意见,就要看鉴定意见的分析是不是和他们是否存在矛盾,比如伤口是单刃刀具,而犯罪嫌疑人出提取的是一把双刃匕首的,就是矛盾之处。而对于关键物证,要看是否在现场勘查、尸体检验、扣押物品清单中体现,否则就是来源不清;提取物证和数据是否合法,不合法的能否补正?如来源不清,或者合法性问题不能补正,那么鉴定意见就缺乏根据,不能作为证据使用。如在一起20年前的故意伤人强奸案件中,侦查机关是通过对被害人阴道拭子中的精斑做DNA鉴定才锁定犯罪嫌疑人。但在审查卷宗时发现在法医检验报告中,并没有提取阴道拭子的记载,因此物证的来源成了问题。幸好查找到当时的法医作证称提取被害人阴道擦拭物是规定动作,当时没有记录,同时又查到该物证从案发至今的保管记录,才指控了犯罪。

为达到以上阅卷的要求,笔者建议辩护律师,尤其是新晋辩护律师要借鉴检察人员、审判人员的做法,撰写《案件审查报告》。这个审查报告不是简单的证据摘抄,而是要对整个卷宗,尤其是证据进行归纳、排列、分析的文书,这一文书“承担了案件事实认定、案件证据摘录分析、法律意见分析、诉讼监督意见提出、案件意见提出、各类问题说明等多个方面的职能”(摘自微信公众号《刘哲说法》2020年8月12日文章《如何写好审查报告》)。但是司法责任制改革后,在司法机关内部对审查报告存废也存在一定争议。有观点认为,审查报告的功能是为了报领导审批,既然实行检察官责任制了,就不需要审查报告了。有些地方还强调审查报告,是又回到行政审批的老路子,不过是案卷检查的需要。诚然,报领导审批案件,是审查报告的重要功能之一,当年笔者为了写出高质量审查报告,避免误导领导决策(也有获得领导表扬的想法),曾经千修百改,费劲脑汁。但笔者认为,审查报告的功能决不限于此,正是通过撰写审查报告,培养出了每一个办案人员的办案尤其是审查卷宗的功底。而且只要报告做的好,无论过长时间,只要看到报告,就立即掌握案件。因此,律师虽然不用给领导汇报,好像也没有卷检查的任务,但也可以借鉴制作审查报告。笔者认为,一是通过制作审查报告,既可以提高个案审查质量乃至辩护质量,也可以提高律师审查卷宗,分析、运用证据材料的能力,提高思维逻辑的严谨程度。二是为制定辩护策略,起草辩护意见和质证提纲打下基础,也即审查报告做好后,辩护词和质证提纲就水到渠成了。三是为出庭辩护提供支撑,高质量的审查报告能够做到一本在手,全卷了然,就不用现场翻卷了。四是可以作为辩护词的附件,一并提供给法官、检察官,以更好支撑辩护观点。

由于篇幅所限,笔者不对审查报告的制作做过多展开,大家可以阅读前述文章,根据自己的习惯和需要取舍。在此只讲几个重点:

一是报告的结构,可以分为若干部分:1.犯罪嫌疑人、被告人、被害人基本情况。2.诉讼经过和有关背景3.公安机关(检察院)认定的事实。4.审查认定的案件事实和主要证据。5.案件中存在的问题。6.整体的辩护意见.

   二是对证据要科学摘抄、归纳、组合。首先,证据摘抄要做到全面准确,详略得当。关键情节要有,必要时原文摘抄;非关键情节可略,同类信息可归纳。总的要求是清爽不失真,既不能复制粘贴证据,又要防止丢失关键信息。其次,对证据排列要坚持从客观到主观的顺序排列,即按照物证、书证,视听资料、电子数据、鉴定意见、勘查笔录、证人证言、被害人陈述,犯罪嫌疑人和被告人供述等顺序排列,后边的证据要和前面的证据进行比对。这是近年来检察机关对证据排序的要求,这样体现了一个由客观到主观的认识过程,体现了由客观检验主观、以客观为主的检验标准和重证据不轻信口供的理念,从而更有利于准确认定案件事实。第三,多人多起犯罪事实或者犯罪事实有多个独立环节,证据的,可以按照犯罪场次和环节,将证据分组排列,每组证据之中再按照从客观到主观的证据排列。第四,在涉案人员多,证据很多、同内容证据多的情况下,可以采取列表等的方式进行,清楚明了即可。比如在一起组织、领导、传销活动案件中,为了分析组织成员和提成登记,律师不但画出组织图,还对借鉴选举计票的方式,列名有证据证明的各条线的组织成员。

三要重在分析。在证据摘抄部分,对单个证据自身存在什么问题问题,和其他证据对比存在什么问题,不但要在脑子里分析,还要写入报告中。不但有小组证据的分析,还有整个证据印证情况的整体分析。在案件存在问题部分,更是要对全案事实认定、法律适用和非法取证等问题做出分析论证。