我国《刑事诉讼法》、《国家安全法》、《反恐法》中对个人信息保护的相关规定，与其说是权利保障条款，不如称之为秘密保守条款或权力授予条款。此外，这种权力导向的保护框架仍存在诸多问题。鉴于现行规范在价值取向、规制范围和立法技术上存在的诸多弊端，应从体系建构和权利建构两方面予以整饬。

一、刑事诉讼中个人信息保护的体系建构

个人信息保护梯度体系的建构，需要回归个人信息权的保护框架。在科技定位侦查领域，个人信息权旨在避免监控国家的信息收集、分析行为过度揭露民众的生活全貌。根据比例原则的要求，愈能还原出生活样貌的侦查措施，愈应受到严格的程序规制。因此，应以不受监控的权利和不被分析的权利为判断工具，按照权利干预程度的不同，将各类侵权措施分为四类：

（一）不侵犯个人信息权的任意侦查措施

譬如调取通讯使用者信息和视频监控回看行为。这类行为不涉及对上述两种权利的干预，但仍需遵循比例原则。调取通讯使用者信息仅获取通话者的姓名、身份证号、地址、电话号码等非敏感信息，既未实时监控公民的地理位置，也难以揭露出私密的生活细节。回看公共视频监控的法律属性为针对非特定对象的弱强度行政检查行为[1]。即便运用在刑事侦查领域，其获取的也仅是个人在过去某时段的“点”状定位信息，只要不形成对特定个体组合接力式的监控，就应属于任意侦查行为[2]。

（二）轻度侵犯个人信息权的任意侦查措施

譬如通过手机定位和GPS定位追捕嫌犯的行为。追踪嫌犯的活动获取了其实时的“点”状位置信息，侵犯了不受监控的权利。但一旦抓捕完毕，一次性的侵扰行为即告终止，并未侵犯不被分析的权利。然而，虽然我国《刑事诉讼法》第150条将基于追捕目的的技侦措施与基于取证目的的技侦措施相区别，并规定前者无须遵守严格的批准手续。但从个人信息权的角度审视，追缉行为并无接续的信息分析行为，其揭露的数据质量有限。因此，应将这种行为从技术侦查中剔除[3]。

（三）侵犯个人信息权的分析型技术侦查措施

譬如公安机关从第三方机构调取手机基站信息的行为。调取行为主要发生在侦查机关和第三方机构之间，没有直接实时监控公民的地理位置，并未干预不受监控的权利。但通过调取行为，公安机关掌握了个体的行踪轨迹，再借由数据挖掘技术，可揭示出个人的宗教信仰、性生活、健康状况、交友倾向等敏感信息，严重侵犯了不被分析的权利。较之一次性的调取行为，后续的分析行为致使民众的生活全貌产生被窥探的实害状态或潜在风险，理应成为规制重点。至于如何规制信息调取及分析行为，学界有两种不同主张：一种主张坚持技术侦查应当具有实时性，调取类措施和分析类措施应另起炉灶设置单独的侦查程序，其规范密度应与技术侦查相当[4]。该观点认识到调取类措施与实时监控类措施在侵权途径上的分殊，凸显出对数据调取和数据挖掘的规范意义；另一种主张则对“记录监控”的内涵进行解释，认为技术侦查仍可作为规制调取分析行为的有力框架[5]。本文认为，在刑诉法短期内难以大修的背景下，应对两种观点进行调和。第一步应先将调取分析行为纳入技术侦查的规制范畴，加强对数据调取和数据挖掘的程序供给。第二步应将技术侦查措施进行比例层分，分为分析类技侦措施和监控类技侦措施。前者在侵权程度和侵权方式上均弱于后者，应视为低层级的技术侦查，在程序上可以适当放宽。

（四）严重侵犯个人信息权的监控型技术侦查措施

譬如利用GPS追踪器收集证据的行为。侦查机关持续而全面地窥探公民实时的举止行动和精确定位，侵犯了不受监控的权利；将前述环节获知的信息交由数字技术加工，可以积沙成塔的拼凑出公民穿梭于世间的全貌，干预了个体不被分析的信息自决。相较于分析类技侦措施，其应适用更为严格的程序，属于高层级技术侦查措施，原因有四：其一，从人权保障的角度，监控类技侦措施既构成实时监控的状态，又营造出间接监控的笼罩效果，叠合性侵犯了两种权利，而分析类技侦措施主要侵犯不被分析的权利；其二，从取证行为的角度，监控类技侦措施多为侦查机关主动推进，对权利的干预更为直接。例如，美国警方利用StingRay追踪器直接模拟基站台位置，收集犯罪嫌疑人的手机定位，而无须经由第三方调取；其三，从信息特性的角度，相较于发生在过去、业已储存的信息，面向未来的信息在质与量上有更多不确定性。美国最高法院在Graham案中认为取得预期性信息(prospective)比收集回溯性信息(retroactive) 更具侵入性；其四，从技术原理的角度，利用即时信息的定位精度更高。例如，历史手机基站信息主要利用通联记录和方向角资料进行探索，仅能锁定概略位置；而即时手机基站信息主要通过注册资料和三角测量资料，其精确程度大大提升[6]。

二、刑事诉讼中个人信息保护的权利建构

个人信息权理应同辩护权、阅卷权、上诉权等一起纳入诉讼基本权利的范围。在科技定位侦查领域，个人信息权主要包含同意权、知情权和删除权。

（一）同意权的权利建构

在私法领域，信息主体的知情同意通常能证成信息处理行为的合法性。但在刑事司法领域，由于侦查行为的强制性，往往容易忽视信息主体自愿同意的意志自由。其实，同意意味着信息主体对自身权利的合法让渡，只要同意是建立在自愿知情的基础之上，便不致造成侵犯数据权利的情形。此外，“同意具有将强制侦查化为任意侦查的功能”[7]，其具有弱化侵权性征的作用，可以为简化侦查程序提供法理依据。因此，部分数据获取和挖掘行为也可以信息主体的知情同意作为合法性基础，只要同意确实处于自愿的意思表示，可以无须经由内部审批或司法授权。但是，监控型侦查措施由于严重侵犯公民的个人信息权，故而不受合意性的约束，即便信息主体自愿同意，也必须遵循相关程序。

（二）知情权的权利建构

知情权的建构既需给予辩方数据知悉的权利，也需科以公权力机关告知义务。一方面，辩方能够通过阅卷权和证据开示程序寻找有利于己的材料以及鉴别电子数据的真伪。在知情范围上，应当包括被收集使用的信息来源、信息类型、应用范围、技术原理和算法模型，以及运用信息产生的结论等。另一方面，侦查机关的告知义务分为概括告知与特定告知。前者主要告知不特定对象公共视频监控的位置、数据库搜集的数据种类等信息，发挥事前风险提示的作用。特定告知主要针对犯罪嫌疑人，在有碍侦查的因素消除之后，应告知其被监控追踪的事实，以便利相对人的事后救济。通知的内容包括姓名、罪名、监控理由、监控的方式和期间、监控的授权主体以及被监控者的诉讼权利等。如果存在有碍侦查的情形，可以选择延迟告知，但对延迟告知的决定应由法官授权。

（三）删除权的权利建构

删除权的行使方式有依申请启动和依职权启动两种。依申请启动主要是赋予犯罪嫌疑人、证人、第三人向公权力机关申请删除过期信息、错误信息以及储存达到最大期限信息的权利。依职权启动主要是科以公权力机关删除义务。我国《刑事诉讼法》第152条规定，对采取技术侦查措施获取的与案件无关的材料，必须及时销毁。但此项规定仍有拓展景深，譬如将销毁范围由与案件无关的信息扩展到与案件有关的信息。在刑事诉讼活动结束之后，数据留存的合法性业已耗尽，故应设置合理期限（如1-3年），销毁相关记录。此外，应区分敏感信息与一般信息，分别设置合理的留存期限。

参考文献：

[1] 欧元军。公共安全视频监控立法问题研究[J]。科技与法律,2018(2)。

[2] 纵博。侦查中运用大规模监控的法律规制[J]。比较法研究，2018(5)。

[3] 万毅。解读“技术侦查”与“乔装侦查”———以《刑事诉讼法修正案》为中心的规范分析[J]。现代法学，2012(6)。

[4] 程雷。刑事司法中的公民个人信息保护[J]。中国人民大学学报，2019(1)。

[5] 刘梅湘.。监控类技术侦查措施实证研究[J]。华东政法大学学报，2019(4)。

[6] 黄政龙。美国行动电话定位追踪法规范研究[J]。警大法学论集，2010(18)。

[7] 陈卫东、程雷。任意侦查与强制侦查理论之介评——以同意取证行为为核心的分析[C]何家弘。证据学论坛(第7卷)。北京：中国检察出版社，2004。