（一）当事人约定优先
依据《涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”的规定，当事人可以自行选择适用的法律。但需要注意以下几点：
1.各方当事人明示选择或变更选择法律的截止时间是一审法庭辩论终结前
依据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第六条第一款[2]，当事人可在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律。
2.当事人选择适用法律不得违反强制性规定或损害我国公共利益
依据《涉外民事关系法律适用法》第四条、第五条[3]、《涉外民事关系法律适用法司法解释》第七条、第八条、第九条[4]等规定，若当事人选择法律违反强制性规定或损害我国公共利益的，该选择无效，将适用我国法律。考虑涉外保证合同多用于借贷纠纷领域，需特别注意《涉外民事关系法律适用法司法解释》第八条明确“涉及外汇管制等金融安全的”涉及公共利益等的也属于强制性规定。例如在贵州省高级人民法院（2019）黔民初13号民事判决书[5]中，法院对于涉案担保合同是否违返外汇管制等金融安全、是否因违反社会公共利益排除约定法律适用作了详细的审查。再如在广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初347号民事判决书[6]中，虽然各方当事人已约定相关保证合同适用香港法律，但法院最终仍因担保合同实际上规避了我国内地法律的强制性规范为由，认定相关担保不再适用双方约定的香港法律，而应适用中华人民共和国法律，并最终认定该担保无效。
3.当事人不能提供已选择法律的，将适用中华人民共和国法律
根据《涉外民事关系法律适用法》第十条[7]、《涉外民事关系法律适用法司法解释》第十五条[8]等规定，当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律，当事人未提供该国法律或法院通过合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律，并适用中华人民共和国法律。例如，在北京市第四中级人民法院（2016）京04民初97号民事判决书[9]中，法院就以原告无正当理由未能提供法律为由认定不能查明双方约定适用的相关香港法律，并最终适用中华人民共和国法律审理案件。关于提供法律的形式，司法实践中大多采取提交资深法律专家出具的法律意见书的形式。
（二）当事人无约定时的法律适用问题
1.特征性履行与最密切联系地原则
依据现行有效的《涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”的规定，涉外、涉港澳台保证合同应根据特征性履行与最密切联系地原则确定适应的法律。这一规定给了法官较大的自由裁量权，司法实践中，法院一般结合合同签署地、履行地、当事人所在地以及被担保的基础债权履行地及法律适用等均在境内或为境内法律为由，直接认定涉外、涉港澳台保证合同适用中华人民共和国法律。例如：
最高人民法院在（2018）最高法民终20号民事判决书[10]中,最高人民法院结合案涉借款、担保关系中，主合同当事人即出借人与借款人住所地均在中国内地，《借款合同》和《保证合同》的签订地、履行地也在中国内地，认定与《借款合同》《保证合同》有最密切联系的法律为中国内地法律。
北京市高级人民法院（2021）京民终508号民事判决书[11]中，法院认为“《合作协议》《委托保证合同》均约定了应当适用中华人民共和国法律（不含香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区法律）作为处理合同争议的准据法，其余合同均未对法律适用作出明确约定。结合系列合同的整体性以及履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律，内地法律应当作为处理本案争议的准据法。”
2.法律无法查明外国法律的，将适用中华人民共和国法律
同样，根据《涉外民事关系法律适用法》第十条、《涉外民事关系法律适用法司法解释》第十五条等规定，即使法院根据特征性履行原则、最密切联系原则确定适用国外法，若不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，仍将适用中华人民共和国法律。
3.适用保证人住所地法律
另外，笔者也注意到，2005年12月26日《最高人民法院关于印发<第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要>的通知》（以下简称南京会议纪要）第56条、2007年08月08日《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》（以下简称涉外民商事合同纠纷法律适用规定，已于2013年4月8日因与涉外民事关系法律适用法相冲突而被废止）第五条均规定应根据“保证合同，适用保证人住所地法”确定最密切联系地或特征性履行地法律。虽《涉外民商事合同纠纷法律适用规定》已经失效，但考虑《南京会议纪要》仍有效，因此也有学者认为仍可参照《南京会议纪要》确定最密切联系或特征性履行地法律[12]。另外，上海市浦东新区人民法院于2018年9月13日作出的（2017）沪0115民初58061号民事判决书[13]中，法院也仍适用前述规定认定适用保证人住所地法。
笔者认为，保证人住所地并不能完整体现合同履行特征，且结合《南京会议纪要》第56条、《涉外民商事合同纠纷法律适用规定》第五条亦均规定“上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，适用该国或者地区的法律”，仍应结合合同履行、合同签署、各方当事人住所地、被担保债权履行地及法律适用等综合确定应适用的法律。
（三）区分不同法律关系法律适用
需要注意的是，前述准据法法律适用仅是针对涉外、涉港澳台保证合同内容等的审理规范，在涉外、涉港澳台保证合同纠纷案件中往往还涉及保证人行为效力的确认问题。依据《涉外民事关系法律适用法司法解释》第十一条“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。”的规定，对于涉外、涉港澳台保证合同保证关系与保证人行为效力等涉及的民事关系应分别确定适用的法律。
依据《涉外民事关系法律适用法》第十二条“自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。”的规定，自然人保证人行为能力的认定应结合具体情况适用保证人经常居所地法律或行为地法律。依据《涉外民事关系法律适用法》第十四条“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。法人的经常居所地，为其主营业地。”的规定，公司保证人行为效力等涉及的民事关系应适用保证人登记地或主营业地法律。
司法实践中，法院对此亦是分别适用《涉外民事关系法律适用法》的相关规定确定法律适用。例如北京市高级人民法院审理的太平洋光缆数据通讯有限公司与高升控股股份有限公司保证合同纠纷一案【（2021）京民终26号】中，在审查香港注册的太平洋公司签署的《第三方无限连带责任保证书》是否有效时，一审北京市第四中级法院认为案件应整体适用各方当事人选择适用的中华人民共和国法律。并因为董事会决议上尚有董事未在董事会决议上签字，认为违反《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，从而认为《第三方无限连带责任保证书》无效；二审北京市高级人民法院认为在中国境内设立的上市股份有限公司应当遵守《中华人民共和国公司法》和相关行政监管机关的规定，而在香港特别行政区设立的太平洋公司的责任问题涉及法人行为能力，应根据《涉外民事关系法律适用法》第十四条适用太平洋公司注册地香港特别行政区法律的相关规定，香港特别行政区法律对案涉类型公司对外担保的行为能力并未作出特别的限制性规定，最终该二审判决撤销一审判决，改判太平洋公司承担全部保证责任。