一、传销罪离企业并不遥远

提起传销罪，人们的第一反应，是早年间那种原始的传销犯罪：以发财梦哄骗入局，集体居住，限制人身自由，培训洗脑，自愿或者不自愿地上缴资金，成为会员，然后再发展（哄骗）亲友入局，被害人借机求助、逃离等。这种案件虽然还有，但属于比较原始的版本。传销早已经从传统加盟店铺、销售医疗器械等实物传销模式蜕变出来，经历了电子商务类传销模式之后，现阶段进一步发展为虚拟化传销模式，比如以数字货币、区块链技术、金融理财类传销等为名目，出现虚拟货币类传销、金融理财类传销、资本运作类传销等新型传销模式。部分网络传销设计了较为复杂的计提关系和层级进阶规则，变得扑朔迷离，有时候也确实和一些互联网销售新模式难以区别。从发展速度和规模来看，借助网络，传销人员可以不见面，通过网络社交媒体持续推送信息就能实现洗脑目的，夸大虚假宣传可复制可粘贴，不受地域空间和时间限制，又实行oa化管理，转款收款记账提成极为方便，往往呈现出裂变式发展趋势，动辄发展为上百层百万人规模，涉案金额在亿元乃至数十亿元以上，成员遍布全国。

不仅是专门的传销犯罪团伙实施传销犯罪，一些合法的传统实体企业面对激烈市场竞争，为了提高销售量，要么苦思冥想创新销售推广机制，要么把推广销售业务外包专业团队。而大家往往会发现，做广告很花钱，建立销售网络非一日之功，最快最省力的办法就是利用网络手段，以提成为利益驱动，“发动广大群众积极参与”，所以会一不小心就遇到传销违法犯罪风险，传销违法犯罪在网络时代已经成为企业常见多发的犯罪案件。比如2017年5月，被告人叶某成立金华市某科技有限公司，出售系列特医食品。因销售业绩不佳，同年7月，被告人叶某、周某找人制作公司网站和APP，并对公司的销售模式进行整改，推出“新型销售模式”：一是实行会员制。一个消费者至少购买1单5000元，最多可以买10单的产品，才能成为会员。二是明确会员权益。会员一方面享受静态分红：每天可返还缴纳费用1%，200天一个周期；另一方面享有动态奖励：获得直接下线和间接下线缴纳金额不等比例的积分，积分满500元后提现。案发前先后共收取会员资金1800余万元，会员层级超过三级。此后公司和叶某等人被以传销组判处刑罚。笔者还甚至在网络上看到一起电梯传销犯罪案：有一家专门从事电梯研发与制造的业内知名企业，为了解决销量问题，招聘专门团队负责营销，规定参加者支付2万元，可以取得一台电梯的编号将来装电梯的时候抵扣电梯费用并享受优惠，此外还成为会员并取得发展会员的资格。企业制定了根据发展会员业绩提成及晋升的相关制度，发展了大量会员参加。这个案件也被以传销罪定罪处罚。

（一）刑法规定传销罪以骗取财物为要件实现了限缩

如果要对传销犯罪有比较准确和深入的理解，需要把刑法关于传销罪的规定和《禁止传销条例》关于违法传销行为的规定予以比较。

国务院2005年下发的《禁止条例》第二条对传销违法行为做了定义：“本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为”。条例第七条则规定了三种传销行为：

一是“拉人头”传销：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益的；

二是“会员费”传销：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；

三是“团队计酬式”传销：组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。

对比起来，刑法虽然也规定了一些传销的外在行为特征，如形成传销层级、以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格等，和行政法的规定相似，但还同时强调传销罪必须是骗取财物的行为，比行政法的规定有缩减。通说认为，这样规定体现了刑法谦抑性。也即刑法打击的是那种没有任何经营，不产生任何经济价值，只是从金字塔底端逐级向上兑钱的金字塔骗局（Pyramid scheme）。而不属于骗取财物的传销行为，虽然违反行政法，但其社会危害性还达不到需要由刑法调整的程度。

《意见》明确规定，以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。这是因为团队计酬虽然在我国不合法，但还属于经营行为，并不属于骗取财物。如2019年发生比较有影响的“花生日记”平台传销案，其大部分行为就被认定为是团队计酬式传销，只做了行政处罚：广州花生日记网络科技有限公司与淘宝签订协议，建设运营“花生日记”APP平台。功能上，平台是按照消费者喜好、推广费用金额大小等设置筛选条件，主动选择推介“淘宝联盟”中相关商家的商品信息。平台规定只有注册成为花生日记会员，才能登录浏览商品信息，并通过平台链接至天猫或淘宝购买商品。在组织层级上，平台组织构建了流量公司、运营商、超级会员、超级会员... ...超级会员等多层级推广机制，发展会员2100多万人，会员层级最多达51级，形成了3万多个以运营商为塔尖的金字塔结构，组织结构达到三级以上层级的会员共占99.82%。在提成方面，商户根据会员通过平台的消费量支付平台一定佣金，金额达4.57亿元。这些佣金，由平台提18%，运营商提22%，购物的超级会员及其上一级会员分别题50%和10%。此外，在平台运营初期，还设置了（普通）会员，只能领取平台的优惠券。会员交纳99元能够升级为超级会员，从而取得发展他人加入并从下一级会员消费金额中提取佣金的资格，后因会员投诉，平台取消升级费，规定一经注册就成为超级会员。期间共发展超级会员7247人，收取费用71万多元。广州市场监督管理部门认定，花生日记平台收取升级费的行为，构成《禁止传销条例》第七条第（二）项规定的拉人头传销，其余的行为构成第七条第（三）项规定的团队计酬式的传销，给予了相关行政处罚（穗工商处字〔2019〕13号）。

（二）不能仅以收取会员费或者变相收取会员费就认定为传销犯罪

实践中，传销违法行为，尤其是团队计酬式传销往往和传销罪难以区别。有观点认为，行为人要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，而且组织内部达到三级三十人的刑事立案标准的，就构成了传销罪，需要追究刑事责任。理由是《意见》规定单纯的“团队计酬”式传销活动，才不作为犯罪处理。笔者对此并不认同。

首先，收取会员费或者变相收取会员费并不意味着骗取财物。《禁止传销条例》的相关规定是按照行政法原理制定的，立法目的包括反不正当竞争等多种考量，并非仅仅是打击骗取财物行为。笔者认为，《禁止传销条例》第七条第（二）项规定的收取会员费或者变相收取会员费行为，更主要的是指不正当竞争、限制公平交易等违法行为，并非仅针对骗取财物。第七条第（一）项单独规定了拉人头的传销行为。拉人头传销以发展的人员数量为依据计酬，因此属于骗取财物。但实践中单纯拉人头而不收取会员费或者变相收取会员费的传销行为并不存在，否则利润何来？《禁止传销条例》这样分别规定，就是为了体现两者的区别，也即收取会员费并非一定是拉人头骗取财物的行为。比如前述花生日记平台案中，行政执法部门对团队计酬部分做了行政处罚自不必说。而另外的收取升级费部分，虽然认定为“入门费”传销，也只行政处罚，并未移送追究刑事责任。虽然文书中没有阐述具体原因，但是笔者认为，每个人收取99元的升级费在平台的盈利中占的比例很小，平台主要的利润来源还是消费的佣金，并非升级费，应当是没有作为犯罪处理的原因之一。

其次，缴纳适当的会员费、加盟费，发放少量的人头奖，也并不影响团队计酬式传销的认定。因为“一定数额入会费、保证金具有一定引导消费和固定客户功能，但不足以使参与者产生‘拉人头回本’的紧迫预期。这同样适用于购买一定数量商品或服务获取发展下线资格的情况”。[1]对发展业务员队伍的贡献突出的，适当的予以奖励，也是常见的做法。因此，虽然收取一定的会员费或者给予一定的“拉人头”业绩奖，但是组织成员的提成收入主要还是以销售业绩为依据的，并不影响团队计酬的认定。《意见》虽然规定，单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。但同时也规定，形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，以传销罪处罚，也强调只有是拉人头骗取财物的行为才能定罪。因为这种行为只是具备团队计酬的外在形式，并不是真正意义上的团队计酬。因此对《意见》中所谓的“存粹”应当理解为，除了真正的团队计酬行为外，没有拉人头骗取财物的行为，而并非不能收取任何会员费或者要求购买一定商品为入会条件，也并非不能发放适当的“队伍建设奖”。实践中，有的判决书一方面在阐述事实部分认定行为人系取团队计酬式的传销，另一方面又认定行为人以主要依靠直接或间接发展下线的数量来计算收入，构成传销罪，对团队计酬理解不准确，对其和传销罪的关系认识不清，导致表述不准确，相互矛盾。

因此，对于判定传销行为罪与非罪的本质界限，是是否骗取财物，这是企业销售业务中不可跨越的底线。但是对于在销售中，使用团队计酬或者会员费、入门费等方式的法律风险也要有足够认识：一方面，这本身是属于行政违法，即使不构成犯罪，也要面临行政处罚的风险；另一方面，团队计酬式传销，是一种多层级的传销，如果没有制度和管理手段的予以保障，受利益最大化的驱动，提成在销售额中的比例，会随着层级的增多不断加码，导致价格虚高，发生质变，最终靠底层新进成员输血，变成骗取财物的行为，从而涉嫌传销罪。前述花生日记平台通过网络程序设计成只有超级会员及其上一级会员、运营商和平台才能提成，固定了提成等级，应该就是这个考虑。

传销罪之所以为犯罪，是因为不具备任何经营行为，不创造经济价值，而是骗取财物的行为。对于那种没有任何商品或者服务，而是赤裸裸地拿钱收钱提成，达到三级三十人标准的，自然是传销犯罪。如果在传销组织中存在一定商品或者服务的，还要判断这种商品是否属于工具商品，是不是形式上的“团队计酬”，实质上属于以拉人头数量作为计酬依据的传销犯罪。实践中，要把握好以下几点：

一是看是否有真实的商品。团队计酬传销，必然要有商品。这个商品可以是货物，也可以是服务，既可以是实体商品，也可以是软件产品，都有一定的交换价值和使用价值。实践中，常见以自创的虚拟币交易返利进行的传销，往往都涉嫌传销犯罪。

二是要看商品的定价是否合理，是否存在价格虚高，功能虚夸，违背商品交换规律的情况。如在鞠某等人传销一案中（(2018)苏0509刑初1195号），鞠某等人成立某食品公司及“商家信息网管理系统”网站，宣传该公司销售的高价普通食品具有治疗疾病的效果，而且发展下线会员可按层级获取返利。据证人证实，有的食品卖2500元一盒，但最多只能值十分之一，“之所以卖得这么贵，就是因为奖励会员返现的钱要从这个价格里面赚出来”。在实践中，还要注意区分一些因为市场因素导致的价格虚高问题，以及一些商品在合理程度内的价格偏高。

三是看参与者员是否真正的生产、销售、使用相关商品，是否有售后服务、退货机制。正是因为产品或者服务的价格虚高，功能虚夸，传销组织中的人员才只把商品当成道具，并不是通过销售来盈利或者消费商品获益，而是为了发展下线，拉人头享受返利，所以对商品本身的质量甚至是否收到商品并不关心。在一起案件中，被告人只有几百瓶养生酒养生水放在展厅和仓库里，远少于整个组织几万瓶的“销售量”，也很少发货，只是走单子。下线也很少要求发货，更谈不上退货等售后服务问题。

四是看销售的宣传内容和方式。如果主要是宣传产品的质量，目的把产品推向市场，能够满足消费者切实需求，可能是团队计酬，不是传销罪。如果强调这是快速实现财富自由的机会，是“平民百姓唯一的翻身机会”，宣扬“躺着挣钱”为主，则可能不成立团队计酬。而且销售模式上，团队计酬一般是让下线按照实际销售的产品数量乘以商品的单价，来计算业绩，而传销犯罪多是是让支付一份或者多份固定金额，比如“688”“988”“1888”之类，兑换一定产品。

此外，对一些应用软件，尤其是社交软件、网络游戏等社交性软件的销售、推广特性要予以注意。任何一款社交性应用软件都有一个吸引、发展客户群体的过程，其中必然需要有大量资金的投入，俗称“烧钱”。除了引入大资本投入外，收取会员费和推广返利的模式在互联网应用系统推广普及中也普遍应用,这种行为也很容易涉嫌传销。在对其是团队计酬传销还是传销犯罪进行分析时，要考虑互联网的特性，以互联网思维来分析。除了前述的四个特征外，还要考虑以下方面：1.软件是只有收取会员费并推广返利的功能，还是有其他相当的实际应用功能，如果是前者则可能涉嫌传销犯罪。2.关于应用软件的价格是否虚高的判断需要慎重。不但要考虑研发成本，还要考虑到对于应用软件的评价主观性很强，喜欢的会觉得很好，物有所值，不喜欢的觉得一文不值。要考虑到，一些互联网应用软件，尤其是社交型软件的价值，主要由其用户、流量决定的，而并非其技术的创新性和独占性。如果一个社交软件有众多的用户使用，形成一种网络社交生态，其应用价值、经济价值会大幅提高，会有更多人的人愿意购买。3.对于同一个软件，一个手机或者电脑只能装一份，因此其销售量会直接体现为注册的用户数，也就是“人头数”，这是软件类商品的特点所决定的，并不能因此认定是“拉人头”。4.除了一些软件规定有试用期外，其他软件一般少有退货的规定。5.要考察软件的应用和运维情况。要看多数注册用户是否使用该软件，是否仅仅用做获得发展下线的资格并返利的工具。此外，还要分析，应用软件开发商是否对软件不断完善并持续运营。如果多数用户除了推广之外，自己还使用，开发商也在有效维护运营，可能就是团队计酬传销而非传销罪。

（一）传销罪的等级应当是提成等级而不是推荐等级

《意见》规定，传销组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，才构成传销罪。由于传销罪惩治的是直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，骗取财物的行为，因此传销犯罪中的等级应当是提成的层级，也就是行为人能够从几级下线缴纳的人头费中提成。《意见》也规定，本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。在一些案件中，层层推荐会员，推荐的层级关系远远超过3级，但如果只设计了下提一级的提成制度，并不构成三级传销层级。如张某等人涉嫌传销罪一案中，起诉书指控，被告人张某以“东海汽车销售有限公司”的名义，以“零投入、零首付买车”等口号对外大肆宣传，以发展会员数量作为计酬标准，规定发展人交纳26800元取得资格，再推荐发展7个会员，7个会员每人也交纳26800元，推荐人即可免费得到一辆10万元以下汽车，以引诱参加者继续发展会员。张某是该模式的组织者、领导者，共发展会员988人，且内部层级达到3级以上。但在案件审理中发现，相关被告人和证人均证实，发展人不会从第二级发展人发展的第三级人员交纳的款项中获利，其他证据如电子数据等都不能证明是否存在三级以上提成。检察机关因此对本案撤回起诉。在一些涉嫌利用网络开展传销活动案件中，即使传销组织和参与人员通过宣传或者口口相传的方式称网络平台存在多级提成机制，但这些证据均是传来证据，如果未查清其证据来源，而其他证人证言、相关书证、电子证据、鉴定意见等均不能证明平台提成等级、提成机制的，也不能认定传销等级。

（二）行为人起到组织、领导作用才能定罪

根据刑法和《意见》的规定，传销罪只对组织者、领导者追究刑事责任。而组织者、领导者是指在传销活动中起发起、策划、操纵、管理、协调、宣传、培训等职责，对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。组织、领导者下线的人数和金额对其定罪量刑有直接影响。因此，在办理传销犯罪案件中，判断是否属于领导者组织者及其作用大小非常重要，要注重梳理行为人的作用和下线层级人数。在实践中，行为人参与了传销组织，只是在亲戚朋友中发展了一层下线，再未进行有关组织、撤回、宣传、培训等工作，但是下线之中，却有人“积极性”高，“能力”强，大大拓展了“队伍”，导致行为人下线的层级、人数大增；或者下线日积月累达到多级多人的，对此不能认为行为人发挥了关键作用而成为组织者和领导者，应做无罪处理。如在陈某某涉嫌传销不起诉案中（南检刑不诉(2018)9号），检察机关认定陈某某非“WK”理财平台的组织者、领导者，虽然其账号处于整个组织结构的第76层，下线会员数为6079人，下线层数为90，但经过两次退回补充侦查，仍不能证实陈某某有积极发展下线会员，引诱或胁迫他人参加“WK”理财平台的行为，依法对其不起诉。