对基础设施项目投融资的再思考
发布日期:
2022-05-10

大型基础设施项目的投融资、建设、运营具有涉及面广、资金额度大、周期长等显著特点,而政府在财政预算、管理能力方面都有不可忽视的短板。因此,寻求政府等公共机构与私人投资者之间的长期有效合作,共同开发建设基础设施项目,一方面有助于满足社会发展、人口增长对基础设施、城市公用事业的巨大需求,一方面也可以弥补政府资金和管理经验方面的不足。这其中,采用项目融资、特许经营和PPP等模式进行大型基础设施项目的投融资、建设和运营就是较为常见的做法。

一、 回顾和问题

过去几年时间里,中国政府提出在国内建设新型城镇化的目标、推广PPP模式和在国际合作发展上提出的“一带一路”倡议,亚投行的筹建等,都极大地激发了中国企业投身国内外基础设施建设新一轮投资热潮。2020年,国家先后提出新基建、基础设施REITs等政策,支持发展和拓展基础设施投融资。2021年国家又提出“碳达峰、碳中和”目标,对新能源类的基础设施的发展方向起到了新的指引作用。与此相关,与基础设施、新基建、新能源相关的投融资建设需求也出现了新的动力。同样,“一带一路倡议”涉及的相关项目的落实推进以及持续的,中国海外基建能源项目的投资、建设也仍在发展中,并且国内基建企业走出去的方式也在不断的变化中,对于资金和管理模式也都提出了新要求。

对于大中型能源、交通等基础设施和市政公用事业项目的建设,实践中有着多种不同的运作模式,其中的具体操作上又以无追索或者有限追索的项目融资最为典型。特别是需要授予特许经营权的项目的推广运行涉及社会公众的利益,因此,政府的支持至关重要。就目前来看,仅有《政府投资条例》作为纲领性行政法规,尚未建立配套和完善的法律体系。在立法尚不完备的情况下,中国的基础设施项目实施更多依赖于政策层面的指引。而政策本身的不稳定性、效力层级较低的现状对于项目具体模式的选择、推广、投资人的投资积极性和保障、政府违约的约束等都起到了不可忽略的消极影响。

在基础设施项目融资、特许权经营项目中,资金来源和融资渠道是首要的考虑因素。但就具体的项目实施而言,能否采用PPP模式、是否采用项目融资方式、是否以授予特许权方式则不仅需要结合项目的特征进行分析,还需要考虑法律法规的规定以及政府的产业政策指引。而且,除了传统的贷款模式外,诸如基金介入、资产证券化等新型投融资模式在大中型基础设施项目的建设中也发挥着越来越重要的作用,这些都会涉及采购前的交易结构的统筹规划和设计、政府审核等问题,其中必然需要项目各方主体密切关注法律、法规、政策的规定和发展动向。

基础设施项目的采购环节也是影响项目实施的重要内容。目前中国的大多数基建和公用设施的投资建设都涉及政府资金的使用和基础设施项目的工程建设,这就使得在采用不同的运作模式时,必然需要兼顾政府采购体系和工程建设项目招标投标体系,而现有的法律、行政法规等规定存在不一致、不和谐、不完善的地方,各部委和项目所在地的法规、规章制度等缺少统筹协调,这就导致了法律适用的矛盾和冲突,并且给项目投融资的实际操作带来了一定困难,且有待进一步改进和完善。

另外,通常情况下,基础设施项目都会设立项目公司作为实施主体,而一旦设立项目公司则又必然涉及相应的股东身份认定、股权、利益分配、公司治理、股权转让和退出,甚至是破产、清算等一系列法律事务的安排。实践中需要探讨的问题在于每一个融资项目,尤其是以PPP模式运作的项目是否都必须设立项目公司,政府方是否都要以股东身份参与其中也都值得商榷。

再者,由于大中型基础设施项目的投融资运作模式属于复杂的商业交易,其所涉主体广泛、涉及金额巨大、交易结构复杂,需要凭借一系列的法律文件将项目参与各方的权利、义务、风险、责任等进行公平、合理的分配、享有、承担和衔接,以最终实现项目融资、PPP项目的初衷和各方的交易目标,故而其法律关系和法律问题较一般的商业活动、单一融资(如贷款)项目、传统的施工承包方式更为复杂多样,涵盖了交易、管理和争议的各个环节。在这种情况下,项目合同架构和体系就显得尤为重要,任何一个合同或者交易、管理环节的问题,都有可能影响项目的顺利实施,并引发连环争议。

最后,笔者认为更需要关注的是,从根本上来讲,融资模式的选择都是为了项目的顺利实施,并实现项目的盈利。而以PPP模式为代表的融资模式则主要是一种为了转变政府职能、提高社会公共服务而采用的采购方式,从本质上来看是为了推动和完善政府在社会公共治理方面的改革。这就要求PPP模式应当立足于提供服务,而不是简单地融资和建设。但就国内过往的实践来看,在大规模推广和运用PPP模式的过程中,出现了鱼龙混杂的现象,各地涉及违规举债、违法融资、规避招投标、拖欠工程款等问题层出不穷,偏重基础设施的建设而忽视运营服务,片面强调PPP的融资功能而忽略其提供公共服务功能的本质,在一定程度上背离了推广和发展PPP模式的初衷。

二、成功项目融资的关键因素

事实上,PPP模式并非万能良药,它也有自身的特点和弊端,也并非所有的基础设施项目都适合该模式。PPP的推广也不意味着消灭其他可行的基础设施的融资、建设模式。在大型基础设施项目中,尤其是在一些没有现金流收入的民生项目中,政府的资金支持仍然是项目最终的归属,在大举推广PPP模式的情况下,后续如何偿还投入到具体项目中的社会资本也是应当提前考虑的问题之一。

大型基础设施项目融资和PPP涉及金融、经济、法律、政治、商业、管理等诸多领域,能否成功取得预期的目标受诸多因素的影响和制约。皮特·内维特认为,成功的项目融资需要考虑和分析如下标准和条件:

(1)考虑信用风险、没有国有化风险、国家和主权风险;

(2)可行性研究和融资保护;

(3)原材料成本的确定、能源供应合理成本的确定;

(4)产品和服务市场、建造材料的可能性、是否采用新的技术;

(5)有经验和可靠的承包商、运营商、管理人员;

(6)投资人之间的合同;

(7)政治环境、许可和执照;

(8)不可抗力风险、成本超支风险、延误风险;

(9)现金和外币兑换风险、现实的通胀和利率水平;

(10)足够的股权、充分的股权回报、投资回报和资产回报;

(11)充分的保险、公允的评估和估价、项目可作为资产贷款的抵押。

笔者理解,项目融资的根本特征在于其以项目为导向的融资方式,上述因素是项目融资成功的必要条件,也是每一个项目都需要考虑的事项。同时,即使是同一项条件,境内的项目融资与境外的项目融资也会有很大的区别,比如政府审批、许可的规制、政府风险的衡量等。而从本源上看,风险的合理分配、严谨的合同结构安排和善良有序的法律环境更是项目融资成功与否的基本条件。

因此,笔者认为,以PPP为代表的基础设施投融可以考虑沿着区别对待的趋势和方向发展,即对于有现金流的项目将采用传统的项目融资方式进行,以有限或者无限追索为基础和核心;对于没有现金流或者现金流不足的项目则采用目前的PPP模式或者其他可行的方式进行。重塑以现金流为导向的项目投融资模式才有利于基础设施建设和政府公共服务长期有序的发展和迭代。

三、基础设施项目融资的合作机制

由于项目融资和PPP交易结构的复杂性,其涉及的法律关系和参与主体也呈现多样化的特点,具体来说,主要的法律关系既有物权法律关系、股权法律关系,也有债权法律关系,其内容涵盖了投资、融资、合伙、担保、工程承包、运营服务、委托、销售、保险、租赁或融资租赁等法律专业领域。

而与之相对应的,其涉及的主体则包括发起人、政府、政府授权的PPP项目实施机构、社会投资人、项目公司、贷款人(包括银行和其他金融机构)、设计人、施工承包人(包括EPC总承包人、施工总承包人、专业承包人、工程分包人)、独立工程师、工料测量师、运营商、原料设备供应商、产品服务的购买方、公用事业单位(如电厂、自来水厂)、担保机构、保险公司、基金公司、信托公司等。

总所周知,项目融资和PPP重在风险分担、利益共享,结合其参与主体复杂多样的特点,加强各参与主体之间的合作关系对于项目的正常运行、实现预期目的具有不可忽视的重要性。这其中,合作的基础之一就在于各类主体的诚信。

1.项目交易的诚实信用原则

商业交易的首要目的之一即是追求利益。但是,由于项目融资和PPP涉及的法律关系错综复杂、参与主体多样的特点,如果只是单纯地追求商业利益,势必导致各方利益纷争,加大了利益协调的难度。盲目追求高额暴利,也与PPP项目本身的特性,以及政府推广PPP项目、实现政府职能转变和为社会提供公共福利的初衷相悖。因此,在项目融资和PPP交易中提倡诚实信用原则就显得尤为重要。

诚实信用原则是民法确定的民事行为和民事活动的最高准则。确立诚实信用原则对于指导各交易主体的行为,确立合同当事人“以善意方式行使权利、履行义务,在进行民事活动时遵循基本的交易道德,以及禁止当事人滥用权利,行使权利不得超出正当界限”[1]方面具有重要的作用。而且,在司法实践中,运用诚信原则还可以“弥补法律漏洞,维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡”。[2]

为此,原《合同法》规定,当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则[3]。《民法典》也明确规定,民事主体从事民事活动,应当遵循诚信原则,秉持诚实,恪守承诺[4]。可以说,诚实信用原则贯穿民事活动、商业交易的全过程。

现行《民法典》规定的当事人在订立合同过程中,假借订立合同,恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等缔约过失责任就是对诚实信用原则的阐释之一。如果当事人一方因上述行为给对方造成损失,就应承担赔偿责任。相类似的,在合同签署之后的履行阶段,当事人也应当信守诺言,严格遵守和执行合同的约定。

对于实践中缺乏诚信的行为,尤其是在订立合同过程中的恶意磋商,或者隐瞒事实和影响对方做出决策的不利信息,在实践中也经常遇到。比如,在项目招标投标过程中,一方利用已经掌握的信息和情况,不组织现场踏勘,或者利用招投标程序中双方不得进行实质性谈判,将招标文件中可能的风险和错误不正当的全部转嫁给另一方;一方利用优势地位,采用格式条款作出对己方有利而加重对方责任的约定等。对于这些行为,一方面自然需要作为合同相对方的主体认真核实相关信息和资料,及时提出澄清、质疑和偏差,另一方面,对于行为人的后果和责任承担,笔者认为,司法机关和仲裁机构在处理此类争议时,有必要适度地倾向于保护受不利提供信息影响的一方,以维持民事主体间的平等和交易公平,倡导商业交易行为的诚实信用。

2.项目融资和PPP的合作关系

合作关系对于项目融资和PPP也同样重要。PPP是Public Private Partnership的简称,其名称本身就是对公共部门和私人投资者之间的合作关系的最好诠释和界定,可以说,合作是PPP的核心,也是确保项目成功的关键。不过,在整个项目融资和PPP中,需要强调合作关系的并不仅限于政府方和社会投资人。正如前文所述,项目融资和PPP参与主体复杂多样的特点本身就决定了必须要加强项目各参与主体之间的协调合作关系,否则,难以实现项目高效运转的目标。

PPP的原旨就是公共部门和私人投资者的合作。笔者认为,PPP项目强调的是融资、设计、建设、运营、移交的全生命周期,这期间,合作关系将贯穿项目始终,因此,无论如何强调合作的重要性都不为过。合作关系在大型基础设施项目的投资、融资、建设、运营各个环节中的重要性都毋庸置疑,这种合作关系不仅体现在政府方和社会投资人之间,也体现在投资人、项目公司与工程承包商、运营商之间,加强合作关系不仅对于减少纠纷有着重要的作用,而且对于预防质量风险、完工风险等也有积极的意义。

虽然说,工程合同是对抗性很强的合同类型,在基建项目的建设过程中,各方的参与和权利义务的安排、风险的分配都直接涉及各方的利益,因此,工程合同中的约定,以及合同履行过程中各方针锋相对的情况不可避免。但是,从另一个角度来讲,毕竟,工程项目的建设离不开合同双方的全力配合和友好协作,而《民法典》也规定了,当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务[5]。由此可见,工程合同的各参与主体相互合作有着相应的法律依据和现实的基础。

英国John Egan爵士早在1998年的一份报告中就提出,建立友好合作关系、共同工作的理念,能够创造一个现代化的工程业,从容面对新世纪的挑战[2]。他在报告中强调:

“各方应以项目的利益和彼此的利益为出发点,避免自私行为,取得比将合同视为一方收益与另一方相应损失相匹配的零和博弈更好的整体结果。”

笔者相信这一理念对于在中国基建投融资和建设工程法律环境下,解决合同双方之间工程争议频发、争议久拖不决、各方推诿责任等现象也有借鉴意义。而且,实践中也可以通过诸多方式实现合作共赢的局面和目标,比如合同中对各方权利义务的合理安排,对风险的合理分配,在合同中设立有效的激励机制和奖惩制度,承包人的早期介入制度,团队合作,利益分享和双赢机制,有效而公正的争议解决机制,等等诸如此类举措。以英国为例,在目前通用的NEC、PPC、JCT、ICE等系列工程合同中都有专门针对双方主体合作关系的内容,这一点,目前国内的合同体系似乎稍有欠缺。

但是,笔者同样也认为,有效的合作并不是仅在于合同约定本身,而是需要在履行过程中贯彻和实现它,如果没有好的合同管理制度,再好的合同恐怕也只能是纸上谈兵,而无实际效果。并且,当前的基建投融资和工程建设市场环境,也已经与十几二十年前完全不一样了,规范化的体现和专业化的要求更为突出,利益的冲突更为明显。因此,树立友好、互信、合作的理念有助于缓和矛盾,促进项目建设的顺利进行,平衡各方的利益,确保基建和工程行业整体的正常、有序和可持续发展。

四、结语

项目融资、PPP、特许经营权等都是基础设施项目开发建设的方式,这些实际操作的方式并没有统一的标准,具体取决于政府的财政情况、项目技术手段、项目资金的来源以及各方参与主体的不同需求。同时,也应当注意到,项目融资和PPP都是基础设施建设的一种方式,但并没有关闭上述两种方式之外的其他投融资和建设方式。因此,在涉及具体的项目时,仍然需要结合项目特征选择合适的投融资、采购、建设方式。

笔者认为,从事理论研究和实务工作的专业人士,对于项目融资和PPP所涉及的相关法律问题的探讨、思考也不应拘泥于具体的法律条文和合同条款本身,必要时需要超越字面的表述挖掘其背后的深层含义,还可以结合法律的精神进行深层次的思考,运用专业知识为创造、发展更为公平、合理的市场环境、交易行为提供有前瞻性的建议和示范。

[1] 杨立新:《民法总则》,法律出版社,2013年版,第65页。

[2] 杨立新:《民法总则》,法律出版社,2013年版,第65页。

[3] 《合同法》第6条。

[4] 《民法典》第7条。

[5] 《民法典》第509条。

[6] Sir John Egan,Rethinking the construction,1998。

点击“阅读原文”,直通官网。