二十周年特刊 | 工厂建设类交钥匙工程剖析 ——以江苏地区为例切入
发布日期:
2022-05-25



对于“工程总承包”的概念可能都比较熟悉,“交钥匙工程”与工程总承包之间是什么关系,交钥匙工程应适用哪些相关规定,则似乎成了疑问。本文将从《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》规定对象以外的工厂建设类交钥匙工程切入,通过检索类案的方式,以江苏高院裁判意见为基础,对生产线交钥匙工程的重点问题予以归纳剖析,试对前述问题做一个梳理。

一、关于工程总承包的相关规定

工程总承包[EPC:即Engineering(设计)、Procurement(采购)、Construction(施工)的组合]属于国际通行承包方式,但在我国的发展尚未臻成熟[1]。目前,在我国法律渊源层面,除了房屋建筑和市政基础设施两个类别项目外,针对其他类别的工程总承包规定尚不成形,而是散见于相关法律规范中,且多偏重于建设工程类型。

《民法典》合同编第七百九十一条第一款规定,发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。

《建筑法》第二十四条第一款规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。

住房和城乡建设部、国家发展改革委颁布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(简称《总承包管理办法》,建市规〔2019〕12号,2020年3月1日起施行)明确,“从事房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动,实施对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的监督管理,适用本办法”。

江苏省住房和城乡建设厅、江苏省交通厅、江苏省水利厅发布的《关于试行部分类别的施工总承包资质企业跨专业承接工程的通知》[苏建规字(2019)2号,2019年3月1日起试行]规定,“具有市政公用工程、公路工程、水利水电工程、港口与航道工程任意一项一级及以上施工总承包资质,信誉良好且符合下列条件的企业,可以跨专业承接其他三个类别同等级资质相应的工程”,也仅限于在上述三个工程类别中跨资质通用,对于其他类别工程并未涉及。

以中国企业海外采用总承包模式承接的中铁建沙特麦加轻轨项目亏损事件为例[2],主要原因之一就对项目情况以及自身能力条件重视度不够,也从另一个方面说明国内外以工程总承包模式承包工程,无论资质还是能力都是一个应引起高度重视的问题。工厂建设类交钥匙工程纠纷实务中常见、频发,却缺少相关法律规制,导致承发包双方无所适从,更多依赖自身对合同的约定以及管理的能力。

二、关于工厂建设类交钥匙工程简介

EPC是包含设计、采购、建造、安装、试运行等在内的全过程承包方式。承包商“交钥匙”时,提供的是一套配套完整的可以运行的设施。以《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(2011版)、《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(2020版)的编排体例,尤其如:设计,材料、工程设备,施工,工期和进度,竣工试验,验收和工程接收,缺陷责任与保修,竣工后试验等,可见该合同模式同样也适用于工厂建设之类的开发项目。这也就是交钥匙工程通俗名称的来历,即发包人扭动钥匙即可实现合格生产。

为更好地理解和掌握工厂建设类交钥匙工程纠纷的特点以及司法审判的态度,笔者从生产线交钥匙工程类案切入检索。结合该类工程的常见问题,笔者以“高级人民法院 交钥匙工程 工期延误违约金”为关键词检索,最高院案件21例,典型案件1例;江苏高院案件7例,典型案件4例。以“江苏省高级人民法院 交钥匙工程 工期延误违约金”,共检索到高级人民法院案件30例,典型的工厂建设类交钥匙工程案件10例[3],可见工厂建设类交钥匙工程纠纷比例之高。笔者对上述案件逐一梳理,发现11例典型案件中,除两例案由确定为建设工程施工合同纠纷外,其余案由包括定作纠纷、承揽合同纠纷、买卖合同纠纷以及技术合同纠纷,各占比例不分上下。

三、工厂建设类交钥匙工程类案剖析

1.关于案由的确定以及适用法律选择

如前所述,由于现行规定中缺乏针对性的规定,针对工厂建设类交钥匙工程纠纷案件的不同情况,实践做法至今并不统一,也因此导致适用法律不一,其中不乏根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行裁判的多个案例。从笔者检索类案来看,通常情况下,上级法院不轻易改变已经确定的案由,如河南高院(2014)豫法民一终字第21号案件的观点,即使“涉案的烟道砌筑合同,虽属承揽合同,但在整个合同体系中所占比重较小,不影响本案纠纷的定性”,但仍然认定“原审法院依主要合同的性质将本案纠纷定性为买卖合同及技术服务合同纠纷并适用相关法律审理并无不当,联旺公司关于本案为承揽合同纠纷的上诉理由不能成立,本院不予支持”。

2.关于验收标准

江苏高院在(2014)苏商终字第0040号案件中认为,“合同所附技术协议就安装、调试、培训项下约定,设备的安装、调试一条龙服务即交钥匙工程。因此对完成交钥匙工程应理解为:合锻公司将6台液压机送至田盛公司,经安装、调试验收合格后交付田盛公司使用”。在(2008)苏民三终字第0196号案件中则更加明确指出,“验收合格的标准应当是既要产品的质量符合合同要求,又要生产线能够连续生产达到合同约定的生产能力,两者缺一不可”。

司法裁判的上述认定标准,与房屋建筑及市政基础设施项目领域的单一验收、使用即视为合格有着显著区别。最高院在(2017)最高法民申3862号案中,对《霍州煤电集团中峪矿井110kV输变电工程设计施工总承包建设工程合同》中发包人的责任认定意见清楚明确,“案涉工程未予验收的责任在沁安公司,且沁安公司已经使用了部分工程,沁安公司应按工程验收合格后的95%支付相应工程款”。

3.关于未能提供合格建设项目

最高院在(2019)最高法民再229号案件中明确指出,大型机器设备长时间不能正常运转与企业生存发展的直接联系不言而喻。“2014年6月8日至2015年5月22日,经裕丰祥公司的多次发函催促,成都南联公司至本案起诉前均未按合同要求,履行将涉案设备调试、维修、更换等至正常使用状态,且直至目前成都南联公司已进入破产程序,确已无能力履行维修和更换涉案设备的义务”,裕丰祥公司有权行使法定解除权,并要求返还已付设备款3097万余元,赔偿各项损失1820万元(损失包括:1.以设备货款30974700元为基数,按照1至3年基准利率5.75%,计算出资金占用损失3919000元;2.为该套设备生产准备的水、电、天然气、液氮及相关设施的损失2021098元;3.广告费用损失6000000元;4.厂房占用、设备维护、人员工资、仓库租赁等费用损失6259902元)。

在(2008)苏民三终字第0196号案件中,宏大公司所提供的生产线存在着技术缺陷,导致故障不断且时断时续。宏大公司不能在合同约定期限内使所供生产线达到连续正常生产状态并生产出合格的产品,应承担违约责任。由于按合同约定计算至判决之日的违约金超过合同总价款二分之一以上,宏大公司也提出照此计算的违约金过高,而违约金是否过高应以违约所造成的损失为判断基础。鉴于本案损失难以准确认定,申鑫公司长期因设备不断出现故障而不能连续正常生产出合格产品已承受现实的重大经济损失,而基于破边烂边问题仍未解决等设备现状还将继续承受相应损失系客观事实,本着公平合理的原则,酌情确定违约金计算至宏大公司在本案诉讼中最后一次调试改造之后的一年,即从2004年7月26日计算至2006年9月15日,以周为计算单位(按合同总价款的千分之三,合同总价为1030万元),折合约111周(违约金3429900元)。

在(2016)辽民终454号案件中,顺达公司设计和生产的设备经鉴定存在多处质量缺陷和故障,不能正常启动、正常运转及正常使用,不符合合同的要求及约定,顺达公司已构成根本违约,判令解除《装配线合同书》《技术协议》,返还合同款项及利息,顺达公司限期内自行将装配线拆除,逾期海龙公司有权代为拆除、保管且费用由顺达公司承担。

在(2013)苏商终字第0244号案件中,承揽的全部设备中包含熔硫工段设备、焚硫转化工段设备、干吸工段设备、废热锅炉系统、发电系统、循环水系统、尾气吸收系统、自控仪表系统及其他辅助设备等以及诸多外购的定型设备,对照承揽设备存在质量瑕疵的具体情形,其转化率、尾气指标未达合同约定数值的原因由哪部分设备引起、与哪些设备无关联,目前不能清晰地界定。由于定作方实际上接受了质量存在瑕疵的标的物,故减价本系承揽方承担违约责任较为适当的方式,但由于质量瑕疵的程度难以确定,且承揽装置存在大量非标设备,如果通过减价方式处理,也存在市场价值难以准确评估的情况。由于各部分设备质保金与质量瑕疵间的关联度无法准确界定,故酌定庆峰公司应丧失的质保金为200万元(约占全部设备质保金的63.16%)。此外,对于定作方的损失,法院认为,在承揽装置验收后将其持续用于生产的情况下应视为瑕疵不严重,否则应拒绝验收投产,因此对定作方接受并持续使用承揽装置前提下计算的损失不予支持;对于产量损失,如承揽人最终所承担的违约责任能够补偿东佳公司的损失,则该项损失即不能重复主张。

在(2014)豫法民一终字第21号案中,因发包人一方面“对于停产损失双龙公司没有委托评估机构进行评估,而是自己单方面做的损失评估,证据不足”,另一方面“在未经法院允许的情况下对联旺公司所提供的系统进行了拆除,导致鉴定不能”,法院因此“无法确定联旺公司在生产、制作时的实际情况,也不能确定双龙公司其他时间停产损失的真正原因,故对双龙公司的其他损害赔偿请求不予支持”。在(2019)晋民终732号案件中,对于邓家庄煤业自行改造所产生的费用问题,由于其“自行拆除大倾角皮带后,重新设计的方案已经不是在原来的基础上改造,也无证据证明该改造和原来工程是同等的,且本院因大倾角皮带运行存在瑕疵已经酌情由南京设计院承担改造费用”,因此不支持其自行改造费用。

在(2017)桂民终401号案件中,宏鑫公司没有充足的证据证实是属于永纪公司承揽的生产线的设计原因或者本身的质量问题导致生产线的生产能力达不到合同要求,宏鑫公司主张永纪公司违约金不予支持。

4.关于工期逾期损失赔偿

在(2013)苏商终字第0244号案件中,法院审查工期延期与否,首先审查是否如约支付进度款,以及交叉施工的土建工程、基础工程是否存在迟延,在定作人存在延期付款情形下以及基础工程迟延情形下,难以认定存在工期迟延。

在(2014)苏商终字第0040号案件中,江苏高院明确认为合锻公司就其迟延完成交钥匙的违约行为应承担违约责任,在一审将违约金酌定调减为约定标准50%以下的情况下,改判认为“合同(合同金额2420万元)约定的每周千分之五违约金是当事人的真实意思表示,反映了缔约时当事人对因设备迟延交付而导致损失的补偿标准的合意和预期,因为田盛公司投入的巨额资产在相当长的时间内不能正常产出,在生产、折旧和商业机会等方面必会产生损失,故合锻公司应当按照合同约定的标准向田盛公司支付违约金共4957400元”。同样的,(2017)桂民终401号案件亦支持了每天1万元的工期逾期违约金。

在(2015)民一终字第249号案件[4]中,最高院认为“福音公司主张的福茵长乐国际大酒店延期开业损失,不属于本案直接经济损失,且酒店经营存在商业风险,这种风险的存在不能使损失确定化”,因此该项损失不予支持。

5.关于司法鉴定

在(2013)苏商终字第0244号案件中,双方在承揽装置验收时,未对相关质量瑕疵的数值进行固定,故难以准确判断当时承揽方对于质量瑕疵应当采取何种方式处置,定作方有何种减损义务,而目前承揽装置已经连续使用超过一年半,超过了合同约定的开车之日起计算的一年质保期,司法鉴定已不再具备相应条件,故损失的确定已经缺乏判断基础和计算依据。

在(2019)晋民终732号案件中,原审法院在委托鉴定过程中无相应鉴定机构接受委托而未果。原审法院组织双方当事人提供具有专门知识的人出具意见,双方各执一词,未能形成统一意见。

在(2016)辽民终454号案件中,鞍山市立山区人民法院依照法定程序,经鞍山市中级人民法院技术处摇号委托沈阳产品质量司法鉴定中心对诉争设备进行了鉴定并出具了鉴定意见。鉴定之前鉴定中心已经通知顺达公司对生产线进行调整、维护而顺达公司未派人进行调整、维护的情况下,顺达公司认为鉴定结论是在设备未完全调试的情况下得出的主张,不能对抗鉴定意见的效力及“存在质量缺陷,不能实现或满足使用性能,不符合《合同书》规定的使用要求”等的鉴定结论意见。

6.关于此类案件的审查重点

在(2016)晋民终435号发回重审裁定书中,针对一审观点“双方签订合同后,合同履行期间产生矛盾,已经长达三年之久,继续履行合同已无实际意义”,就《山西三宝康元制药有限公司青霉素冻干及分装车间空调净化装修系统安装工程合同书》履行中尚需查明的相关问题,山西高院指出了此类案件的审查重点,包括:合同效力、已完工程价值(是否需要鉴定、费用承担)、双方履约停滞的原因、单方违约还是双方违约、双方意愿是否能继续履约、损失认定(含扩大损失)以及责任认定等,可谓全方面梳理明确。

四、启示及反思

1.发包人要求应明确

鉴于《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(2020版)与《总承包管理办法》同期出台,而示范文本的适用范围显然大于《总承包管理办法》,原则上可以适用于所有类型的建设项目,其中最显著的一点是该文本中增加了一项附件《发包人要求》。

在2020版示范文本出台前,发包人要求通常散见于合同文本的各条款中,而新版示范文本将其独立成文,凸显其地位的同时将发包人的要求予以集中明确,事实上是对发包人的考验。因为发包人要求即为项目最终的验收标准,如验收标准不够清晰明确则意味着责任判断标尺不明。

如上述(2013)苏商终字第0244号案件中,东佳公司同意办理承揽装置的验收手续,且验收后承揽装置持续用于生产,可知转化率、尾气指标未达合同要求的程度并不严重,而双方对于未达合同约定的具体数值未予固定,因此造成事实上接受了带有质量瑕疵的标的物,最终由法院酌定降价幅度,即扣减63.16%的质保金200万元。

2.承包商应加强工期管理以及质量管理

EPC之所以国际通行,概因其打通了设计、采购、施工、安装调试等各项工作之间的壁垒,承包商可依托自身优势对各项工作进行深度交叉,统筹安排,从而提高效率、增加承包商的利润空间。相应地,以FIDIC银皮书为代表的EPC将项目履行过程中可能产生的绝大部分风险都分配给了承包商,这与《总承包管理办法》第十五条将建设单位风险进行限定的逻辑异曲同工。而《总承包管理办法》第三款明确允许“具体风险分担内容由双方在合同中约定”,可见更加尊重双方的意思自治。

也因此,由于承包商全面负责整个建设项目的设计、采购、施工、安装调试等各项工作,前述多个案件中法院直接按照双方约定裁判工期逾期违约责任。同样地,对于合同中明确约定的交钥匙标准,法院首先尊重双方约定,在约定不明时才会适用法律规定予以干预调整,如酌定降价丧失部分质保金、酌定赔偿标准等。

3.建设单位应切实履行自身义务

《民法典》第八百零三条规定,发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权请求赔偿停工、窝工等损失。因此,建设单位支付工程款既是合同义务又是法定义务,据发包人要求履行核验义务,收集固定承包商履约过程中可能存在的违约、不达标情形,及时提出整改要求等。

4.重视鉴定问题

现行证据规则的基本逻辑谁主张谁举证。由于工厂建设类交钥匙工程通常涉及到不同类型、不同行业及产品的生产工艺以及设备设施的组合,现行鉴定名录事实上难以覆盖各种纠纷出现的鉴定,无法鉴定或者没有机构接受鉴定实属常见。因此,一方面应尽量避免启动鉴定程序,另一方面,为可能启动的鉴定程序打好坚实的基础,如各种基础数据、问题情况、量化指标、双方签字确认的文件及往来函件等等,避免出现不能鉴定或者无法鉴定的各种可能。

五、结语

EPC交钥匙工程总额动辄千万甚至上亿元、数亿元,对任何一个建设单位、承包商而言都是倾注全力之作,一旦出现异常情况,双方损失均难以避免。因此,尤其对承包商而言,应当切实加强设计、工期、质量等全方面管理,对建设单位而言,加强监督、检查、检验,不可马虎。

[1] 我国80年代初开始推行工程总承包和项目管理工作,2000年后先后出台了《关于大力发展对外承包工程的意见》(国办发[2000]32号)、《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市[2003]30号)、《建设工程项目管理试行办法》(建市[2004]200号)。

[2] 该轻轨铁路项目设计运能大、运营模式复杂,合同造价约合17.73亿美元,中铁建净亏损41.48亿元。

[3] 包含江苏高院的4例。共11例案件分别为:(2013)苏商终字第0244号、(2019)晋民终732号、(2019)皖民终959号、(2016)辽民终454号、(2016)晋民终435号、(2008)苏民三终字第0196号、(2015)苏审二商申字第00102号、(2014)苏商终字第0040号、(2017)桂民终401号、(2014)豫法民一终字第21号、(2019)最高法民再229号。

[4] 甘肃红旗建设工程集团有限公司与青海福音房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷,福茵长乐国际大酒店采用工程总承包模式,延期开业333天主张营业损失3000余万元。