（一）拟质押债券属于可质押范围

《民法典》第四百四十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（二）债券、存款单”。以公司债券为例，根据《公司法》第一百五十三条规定，公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。《债券质押业务操作流程》第一条规定，“可作为债券质押业务质权的债券品种为在中央国债登记结算有限责任公司（以下简称“中央国债登记公司”）托管的国债、政策性金融债、中央银行债等”银行等金融机构在接受债券作为质押物时需根据政府债券、金融债券和公司（企业）债券等具体债券种类确认债券发行是否符合法定程序、是否已取得有权部门审批的文件以及文件的具体内容，确保质押债券的合法性。

（二）当事人签订书面质押合同

《民法典》第一百三十五条规定，“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”第四百二十七条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质押合同”，《债券质押业务操作流程（试行）》“三、债券质押登记流程”规定，“债券质押应由出质人向中央国债登记公司出示与质权人签订的主合同和债券质押协议，并提交书面的债券质押申请”。与其他可以口头或其他形式开展的民事法律行为不同，债券质权的设立需由当事人签订书面质押合同，对主债权情况、债券信息、担保范围等予以明确。

（三）履行交付/登记手续

根据《民法典》第四百四十一条规定，“以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时设立。法律另有规定的，依照其规定。”，故权利质押的设立方式需结合权利质押标的状态予以区分，此外具体到个别交易中，银行间市场、交易所市场等出台的行业规范也对质押登记机关、登记方式等进行了进一步规定：

故，根据质押债券是否具有权利凭证外观，债券质权设立的标志可区分为以下两类：

1.有权利凭证--质权自交付质权人时设立

在签订书面质押合同的前提下，对于有权利凭证的债券及无记名公司债券，债券质权自出质人向质权人交付权利凭证时设立，但针对记名公司债券质押，不仅需以背书方式标记“质押”字样及质权人姓名，发行人公司还需将质押权人名称及住所记载于公司债券存根簿，否则不得以未做“内部登记”（记载存根簿）的质权对抗公司及其他第三人，也即有权利凭证的公司债券质押以记载存根簿的方式作为对抗要件。

2.没有权利凭证--自出质登记时设立

在签订书面质押合同的前提下，对于没有权利凭证的债券，债券质权自登记时设立。具体而言，对于债券质押式回购、债券买断式回购、双边借贷、债券远期、中央融资质押类业务、中央借贷质押类业务、自动质押融资业务等，应在中央国债登记结算有限责任公司办理出质登记；而对于超短期融资券、信用风险缓释凭证、非公开定向债务融资工具等产品的非交易性质押登记，应在上海清算所办理质押登记；对于交易所市场债券，应在中央证券登记结算有限责任公司办理出质登记。

（一）主协议仲裁条款效力

作为债券质押式回购的基础性文件，《主协议》在第十七条中明确，如交易双方通过协商方式未果，且未另行约定其他仲裁机构解决争端的，交易双方同意应将争议、纠纷或索赔提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照届时有效的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》在北京以仲裁方式解决。故，原则上，债券质押式回购交易作为一类标准化交易，应当适用《主协议》之约定管辖条款，相关争议就应当向贸仲申请仲裁。

实践中，交易发生争议的，是交易一方主体为资管计划，或者双方均为资管计划的交易，相较于银行、证券等牌照机构，此类交易主体因其本身系拟制商事交易主体的特殊性，交易往往由管理人具体根据资管计划协议以及上层委托人指令等执行。因此，在以资管计划作为正回购方开展的债券质押式回购交易纠纷中，交易对手存在以正回购方（其认为管理人而非资管计划为交易对手）未签署主协议、资管产品委托人不适用仲裁条款等为由，起诉要求确认仲裁条款对其无效，究其根本原因，系因对资管计划性质认知不足时，同时混淆了资管计划以及管理人在债券质押式回购交易中的主体地位。从目前可查询到的裁判结果看，各审理法院最终均驳回了相关申请，亦即，在无其他约定的情况下，贸仲对交易各方因主协议项下开展债券质押回购交易产生的纠纷享有管辖权。此类案例中法院典型观点如下：

（二）债权质押式回购交易中交易主体认定

如上述，资管计划作为银行间债券质押式回购交易主体的身份有明确的法律法规、市场规则规定，资管计划的管理人虽代表其管理的资管计划签署《主协议》并加盖管理人公章，但此签署行为并不能据以认定管理人为债券质押式回购交易项下交易主体。

《主协议》明确规定适用于债权质押式回购交易的交易对手双方，正回购方与逆回购方就每笔交易均将生成相应的《质押式回购成交单》，作为完整协议的一部分明确交易对手为逆回购方及具体资管计划，其上明确的交易主体即为该交易的交易主体，资管计划作为非法人类合格机构投资者系法律法规、市场规则明确认可的一类交易主体；《证券投资基金法》第十九条[1]，第三十一条[2]，及《私募资管业务办法》第十一条[3]，均对基金管理人以基金管理人名义代表基金金额持有人或投资者行使诉讼权利或事实其他法律行为进行了规定，故，如果管理人以资管计划名义而非自身名义进行交易，进而签署《主协议》等交易文件的行为并不能据以认定其为交易主体。

当然，商业银行、信托公司、企业集团财务公司、证券公司、基金管理公司、期货公司、保险公司等经金融监管部门许可的金融机构以自身名义进行交易的，另当别论。

（三）逆回购方主张损失赔偿是否以优先处置质押债券为前提

有观点认为，债券质押式回购交易中，正回购方违约情形下，逆回购方应先处置质押债券，其后才可要求正回购方履行回购义务。但《民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百七十九条亦将“继续履行”和“赔偿损失”规定为承担民事责任的方式之一，在《主协议》及本文第二部分所列交易文件中均未将逆回购方行使质权作为要求正回购方承担回购义务的情况下，逆回购方对正回购方提出的相关回购请求并不以优先处置质押债券为前提条件。

（四）通道方责任认定

早在2016年新沃基金管理有限公司（以下简称“新沃基金”）管理的乾元2号特定客户资产管理计划，受其持有的信用债券违约及高杠杆操作相互叠加影响，发生大额质押回购到期无法偿付的情况。风险波及多家金融机构。证监会于2017年5月针对新沃基金专户业务风控缺失导致重大风险事件做出《关于对新沃基金管理有限公司采取责令改正并暂停办理相关业务措施的决定》（〔2017〕88号）责令新沃基金改正公司的合规风控问题，并暂停新沃基金办理特定客户资产管理计划备案24个月，暂停受理公募基金产品注册申请6个月，部分公司高管被出具警示函，且经《中国证券监督管理委员会行政复议决定书》公示，最终决定维持上述监管措施。此后资管行业通道业务逐步收缩。

而在债券质押式回购争议案件中，通道方责任认定无论对于债权人还是管理人都是十分重要的问题。虽然目前债券质押式回购交易中涉及通道业务模式及管理人责任认定的公开案例较少，但我们认为，无论所担任管理人的交易是否构成通道业务，管理人在资产管理业务中的权利与义务具有一致性，如果管理人存在违反《资管新规》、《九民纪要》中金融机构适当性义务的情形，例如违反交易商协会相关规定参与“结构化发行”，且最终认定其过错行为与逆回购方损失存在因果关系的，管理人仍可能承担相应损害赔偿责任。