金融·看法 | 金融机构融资业务担保审查精要系列之一:质押担保审查
发布日期:
2022-07-20
总论篇

担保制度历来是交易实践中异常活跃、新态频出的领域,金融机构在金融市场上作为资金的主要提供主体,在帮助企业解决企业扩大生产经营、增加投资收益所面临的融资问题方面一直充当着十分重要的角色。而从风险控制角度出发,金融机构在对外授信、开展融资业务时,为确保相关主体按期足额还款,通常除关注融资主体自身的还款能力外,还需要融资主体或所在集团或其关联方提供的相应的担保或者增信。金融服务创新一直伴随着对担保制度的极致运用,甚至出现了一些新型的担保措施,按照原《物权法》规定的物权法定原则和物权公示原则,这些担保措施本不应具有物权效力,但实践中,却为司法裁判所尊重、认可。

2019年11月8日,最高人民法院颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称“《九民纪要》”),《九民纪要》明确了接受对外担保的债权人需要审查公司内部决议的基本原则,对于公司加入他人债务的效力问题,明确了准用公司对外担保的规则,并首次明确股权让与担保措施的效力和认定,坚持问题导向,为包括担保纠纷审判事务问题在内的重点争议问题统一了裁判思路。2021年1月1日, 《中华人民共和国民法典》(“《民法典》”)和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(“《民法典担保制度解释》”)正式施行,至此,《民法典》后全新的担保制度全面上线。《民法典》第三百八十八条第1款规定:“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外。”根据这一基本规定,《民法典》物权担保制度的制度设计上,采取务实而灵活的方式,选择功能主义与形式主义相结合的路径,即在维持抵押权、质权、留置权的形式主义担保物权基本类型体系不变的前提下,通过一系列具体规则的修改、变革而达到与功能主义大致相当的法效果。[1]《九民纪要》《民法典》及《民法典担保制度解释》出台后,形成了一整套相对完善的担保制度。

《民法典》物权担保篇的制度革新,回应了金融业务发展的需求,正视金融质押担保创新对传统质权制度的挑战。为金融机构各类授信、融资业务中各种创新的增信措施或是担保措施的有效性认定确立了立论基础。但从一定程度上加强了对担保主体利益的均衡保护,相应提高了相对方即债权人在接受担保措施时必要审核义务。因此,金融机构在担保业务实践中应基于现行立法制度规定,把握合规底线,进而降低担保风险。

本文基于梳理我国目前经《九民纪要》《民法典》及《民法典担保制度解释》确定的担保制度规定,立足金融机构融资业务操作实践,以金融债权人担保风险防范为最终目的,以质押担保措施开篇,探讨并分析各类传统质押担保措施以及非典型质押担保措施的效力认定要件以及风险防范措施,以供参考。

一、《民法典》视域下担保制度一般认定规则

《民法典》的内容,与担保相关的总计七个章节(物权第四分编担保物权第十六至十九章,合同第二分编第十三章、第十五章和第十六章), 合计132条规定, 《民法典担保制度解释》总计七十一条规定。《民法典》施行后,《九民纪要》并未废止,纪要关于担保问题的规定在与《民法典》及《民法典担保制度解释》不冲突的情况下仍可继续适用。[2]

担保的从属性。无论物权担保、保证或是非典型担保,其基本特征之一,即为担保(合同)的从属性,《民法典》于物权编第三百八十八条第1款规定“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,担保合同无效,但是法律另有规定的除外”,合同编第六百八十二条第1款规定“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的,保证合同无效,但是法律另有规定的除外”。民法典进一步强化了担保的从属性,仅允许法律另有规定,才能排除担保在效力上的从属性,而不允许当事人通过约定排除担保在效力上的从属性。特殊的,有关独立保函的效力认定,《民法典担保制度解释》第二条第2款规定:“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷,适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。”据此,在《民法典》颁布施行后,独立保函解释仍然继续有效,因独立保函发生的纠纷,仅须适用该解释,无须适用《民法典》关于担保制度的规定。

担保合同的效力。担保合同原则上应采用书面形式,应区分原因行为与物权变动的认定规则,除非法律明确规定或当事人约定,担保合同的生效不以担保物权(此处仅指物权担保,不包含保证)的登记为判断要件。担保具有高风险性,在公司对外提供担保的情形下,还可能成为大股东或者控股股东进行利益输送的工具,《民法典》及《民法典担保制度解释》进一步确认《九民纪要》印发以来,对于债权人、债务人、担保人权利平衡的理念变化,具体而言,《民法典担保制度解释》在《九民纪要》的基础上对债权人审查对外担保提出了更高的要求,而对于债权人可主张存在无须决议的例外情形, 《九民纪要》第19条规定了四种例外情形, 但《民法典担保制度解释》第八条缩限为三种。

担保合同无效的法律后果。《民法典担保制度解释》第十七条规定了担保合同无效的法律后果,但是《民法典担保制度解释》第九条第2款规定“相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持”。相较于非上市公司提供担保因相对人未尽审查公司决议的义务导致担保合同对公司不发生效力的后果,即《民法典担保制度解释》第七条第1款第2项的规定,在非上市公司提供担保的情形下,即使相对人非善意,担保合同对公司不发生效力,但相对人仍可参照适用该解释第17条的有关规定请求公司承担赔偿责任。而对于上市公司,订立的担保合同因相对人未审查信息披露而对公司不发生效力的同时,明确规定上市公司不仅无须承担担保责任,也无须承担赔偿责任。

除上述要点外,《民法典》《民法典担保制度解释》还存在较多对于原担保制度的修改和完善,具体将于后续陆续推出的分则篇结合实际业务场景,“沉浸式”呈现。总而言之,《民法典》《民法典担保制度解释》以及《九民纪要》确定的担保制度的核心司法理念,悄然间已从过去侧重债权人保护向债权人、债务人以及担保人利益平衡的方向转变,金融机构是融资领域的主要债权主体,均衡主义对金融机构担保业务实践中的审慎义务提出了更高的标准,甚至出现了高于普通债权人的司法倾向。

二、现行担保制度对金融质押担保创新的回应和影响

金融质押担保创新一是源于金融机构内部风控的需求,更多的是因为各类融资业务,尤其是项目融资中,资产质量参差不齐,融资主体需求各异。实际业务操作中,金融机构以及融资业务参与主体均需结合具体项目及各参与主体的实际需求,制定配套的担保措施。从而,我们也看到了随着金融创新服务而相伴发展的理财产品质押、差额补足、转让附回购的增信措施等等,以及基于各类收益权而创设的包括学校收费权、商铺收租权、股权收益权、出租车经营权、排污权等新类型担保。

具体到质押担保,动产质押方面,《民法典》《民法典担保制度解释》未出台之前已经在汽车金融业务和存货质押业务实践中存在的浮动质押担保是较为典型的动产质押创新措施,浮动质押担保措施下,质权人不再承担保管质押动产之责,而是把保管之责委托给监管人。《民法典担保制度解释》明确了“流动质押”的法律效力,第五十五条对流动质押的有效性及监管方责任进行了规定,明确了裁判依据。权利质押方面,金融担保创新中涌现的新型权利质押担保包括排污权质押以及伴随排污权交易而产生的碳排放交易和碳排放权质押,以及如上述提到的出租车经营权质押,银行理财产品质押,商铺承租权(经营权、使用权)质押,寿险保单质押、信托受益权质押等等。这些新型的权利质押类型,在《民法典》《民法典担保制度解释》重新构建的担保制度确定之前,实际均非当时的现行法律、行政法规认可的权利质押范畴。[3]而结合《民法典》有关担保物权制度的理念,即在确定担保形式的认定原则上,选择功能主义与形式主义相结合的路径,并在担保物权分编的一般规定中明确了担保合同除包括典型的抵押合同、质押合同,还包括“其他具有担保功能的合同”,实际上,一定程度上确定了金融创新服务中各类创新担保措施效力认定的法律基础。

三、关于金融机构融资业务创新担保措施的尺度以及担保风险的防范

金融发展源自金融创新的内在活力与外部激励,金融创新往往可能引发对原有制度框架的突破和重构,但应当明确的首要原则是,任何有关交易结构的创新均应当立足于合法合规的边界,《民法典》《民法典担保制度解释》以及《九民纪要》共同构筑的新的担保制度,相较原物权法规定的“物权法定”原则,确实更为适应纷繁复杂的金融担保实践。但在相关的创新担保措施没有经过司法实践的裁判检验、尚无明确的裁判规则时,金融机构对于创新担保措施的适用应当原则上严格按照现行法律法规的基本要求,穿透认定其项下对应担保物的法定性质实质,尽可能归类于实操较多的担保实践类型,并严格按照既有的担保措施适用标准确定是否适用以及确定具体的权利设定条件,从而尽可能降低相关风险。

[1] 参见刘宝玉《民法典担保物权制度新规释评》,法商研究,2020-09-15。

[2] 参见刘贵祥《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》,《比较法研究》,2021年05期。

[3] 参见代瑞《金融质押担保创新对传统质权制度的挑战和立法应对》,北方法学,2019-01-15。