金融·看法 | 金融机构融资业务担保审查精要系列之一:质押担保审查 分论篇(十四)——保证金质押的设立与风险防范
发布日期:
2022-11-16

在保证金作为质物的交易安排中,担保人主动或按照银行要求设立保证金质押,为其或第三人在各类贷款/融资交易中产生的主债务提供担保。但在司法实务中,对于保证金质押有效设立的认定、银行等金融机构在法院对保证金账户采取的执行措施中权益保护等问题仍存在争议。为使银行等金融机构在开展保证金质押业务时能够有效规避风险,更好地维护自身权益,笔者依照当前法律规定,结合案例争议焦点作此篇,以飨读者。



一、保证金质押的设立

(一)法律规定

《民法典》及《民法典担保制度司法解释》施行前,保证金质押的相关规则主要见于《担保法司法解释》第八十五条:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿”,以及《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》、《最高人民法院、中国人民银行关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》中的相关规定。《民法典》及《民法典担保制度司法解释》施行后,认定保证金质押设立标准的实操性增强。《民法典担保制度司法解释》第七十条:“债务人或者第三人为担保债务的履行,设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存入债权人设立的保证金账户,债权人主张就账户内的款项优先受偿的,人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由,主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的,人民法院不予支持”。

从以上保证金质押的法律规定变化可以看出,《民法典担保制度司法解释》删除了“特定化”的笼统表述方式,直接明确为“设立保证金账户”,并且将“移交债权人占有”扩大为“债权人实际控制”或者“将资金存入债权人设立的保证金账户”。保证金质押设立的标准进一步明确。

(二)构成要件

1.质物适格

《民法典》第四百二十六条规定,“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”,虽然保证金质押本质是以金钱这一特殊动产设质,但担保人仍需满足对质物拥有处分权的要求,且用以设立保证金质押的金钱质物亦应当满足能够出质要求,即用以设置保证金质押的资金不存在违反当前法律、行政法规效力性强制性规定。

2.质押合意

根据《民法典担保制度司法解释》第六十三条,当事人设立保证金质押首先应当订立担保合同,达成质押设立的合意。司法实践中,判断保证金质押合意是否达成的标准在于探究各方真实意思表示,考察各方是否存在担保债务履行的合意,而并不拘泥于各方是否签署了名为“保证金/保证金账户”的质押协议,亦不拘泥于合同文字或书面合同是否存在。即使当事人之间无保证金质押合同,若当事人的实际行动表明其知晓并有意进行保证金质押的操作,法院仍然认定保证金质押的合意存在。

3.保证金质押特定化

虽然《民法典担保制度司法解释》删除“特定化”的规定,但是从担保物权设立的基本理论来看,担保财产特定化是应有之义。结合现行法律规定,以及司法实践,判断保证金质押的特定化,一般要求满足资金特定化和账户特定化两个要件,以确保出质的保证金能够严格独立于出质人的其他责任财产。

资金特定化是指该笔保证金的用途只能是与特定担保业务相对应,而不能用于日常结算或其他业务。此处应当明确的是,资金特定化并不等于“资金固定化”,即随着担保业务的开展,保证金账户的资金余额浮动,支出的款项均用于保证金的退还和扣划,未用于非保证金业务的日常结算,账户资金浮动仍符合金钱作为质权标的的特定化和移交占有的要求,不影响保证金质押担保措施的有效设立。账户特定化是该笔保证金存储的账户应当在形式上区别于出质人其他一般账户,或是在一般存款账户等其他账户名下设立的保证金分户,即“专户专用”。

4.质权人实际控制

质权人通过让出质人将资金存入其在质权人处开立的保证金账户实现实际控制。质权人实际控制保证金是认定保证金质押有效设立的重要标准之一。相较《担保法司法解释》第八十五条规定,《民法典担保制度司法解释》第七十条增加了可认定为保证金质押“移交占有”的情形,具体而言,以下两种“移交占有”方式均符合《民法典担保制度司法解释》的规定:(1)保证金账户不开立在质权人处,但保证金账户内的资金由质权人实际监管,即没有质权人的允许,出质人不得处分保证金账户资金。(2)保证金账户开立在质权人处,账户资金始终专款专用,用于保证业务。

在“移交占有”方式上,出质人既可以现实交付的方式,将款项存入指定的保证金账户中;也可以简易交付的方式,将原本存于银行的特定款项设质;不仅如此,出质人还可以指示交付的方式,将原本存于其他银行的款项设质,例如出质人向存款银行发出通知,将特定账户内的资金设质,并将特定账户的监管权限实际移交质权人。



二、司法实践中保证金质押的争议焦点

保证金质押以其设立及实现方式灵活、手续便捷、质物价值贬损可能性较小等优势,在银行信贷领域被广泛应用。但是由于保证金质押设立需要满足的“特定化”“债权人实际控制”等要件,尚缺乏统一的操作规定或认定标准,因此,司法实践中不乏有关设质、质权实现等方面的争议,笔者结合检索到的典型性案例梳理相关诉争焦点如下:

(一)各方是否就保证金质押达成合意

1.未书面明确约定设立保证金质押的,可能被认定为各方未达成合意。

各方在签署担保协议时,如果并未将协议命名为保证金质押担保协议而是约定为诸如“还款准备金”“账户监管协议”等,或者仅在主债权借款合同中以保证金条款的形式列示,则很容易因各方是否就保证金质押达成合意产生纠纷。当前司法裁判在判断各方是否达成保证金质押合意时,以各方真实意思表示为准。例如在(2021)黔03执异201号案件中,各方因名为还款准备金的异议账户是否为保证金账户而起争议。贵州省遵义市中级人民法院认为,依据《民法典担保制度司法解释》第七十条,异议账户虽名为还款准备金账户,但该账户系双方协议约定,已由债权人实际控制,具备保证金账户的实质要件,债权人对账户内的款项享有优先受偿权。又如在(2021)鲁0481执异64号案件中,银行与债务人签订《按揭业务合作协议》中约定保证金质押条款,主要内容,“由我行为购房人提供按揭贷款,债务人在我行开立保证金账户,按按揭贷款额的5%存入现金,作为保证金质押担保,由我行占有管理,不经我行允许该公司无法动用该资金,以保证按揭贷款按时足额归还”,法院认为银行仅提供了《按揭贷款业务合作协议》、贷款客户清单、贷款合同,并未提供贷款账户使用情况的证据,不能证明涉案保证金账户资金在债务关系存续期间交纳保证金的数额、是否仅为担保所用未作其他结算,该账户已特定化的证据不足,最终裁定驳回银行的执行异议。

2.保证金账户设立早于合意形成之日,可能被认定为各方未就该账户及具体被担保主债权金额达成合意。

从提高交易效率出发,实践中存在各方达成保证金质押之后并未新设保证金专用账户,而是选择出质人在先设立并已经使用的账户作为特定担保业务项下保证金账户。此时若无协议约定明确该账户特定化的时间,则极易引起各方对保证金质押是否设立及具体担保的债权金额的争议。对此当前司法裁判认为,虽然账户成立于各方达成质押担保合意之前,但若有证据证明该账户始终用作担保履行特定业务的账户而未作他用,则可以认定保证金质押关系成立。在(2020)最高法民终1307号案件中,上诉人称银行与房地产公司间虽签订质押合同,但事实上开户、存款的行为在前,签订质押合同的行为在后,而且质押合同对被担保的主债权及主债权数额不明确,不能认定双方就对主债权进行的质押担保形成了一致的意思表示。最高法认为虽然该账户形成于双方签订借款、质押合同之前,但案件证据能够证明该账户从始至终都用作担保履行涉案贷款的特定担保账户,没有挪作他用,故认定双方之间存在保证金质押关系。

(二)保证金账户是否特定化

1.同一保证金账户下对应多笔担保业务导致账户未特定化,不能认定为有效设立保证金质押。

保证金质押账户内具体存入的款项、原因、方式、时间能够与主债权合同和质押合同相互对应,否则将导致账户内部资金混同,丧失特定化,进而直接否认保证金质押效力。在(2011)二中民终字第15465号案件和(2014)闽民终字第682号案件中,都因为各笔不同业务下用于质押的保证金存入到同一账户中,且未做技术处理,导致无法细化区别,而被法院否认了保证金质押特定化的存在,最终丧失质权。

2.保证金账户在担保期间变动,可能影响保证金账户特定化认定。

当保证金质押涉及银行的掉期交割,原用于担保特定业务的一定数量外币转交割为本币,其中不仅涉及账户的改变,还涉及实际担保金额的变化,可能导致被认定保证金在交割过程中不符合特定化要求,进而导致质权灭失。在(2020)最高法民申5759号案件中,再审申请人主张案涉的300万美元兑换为19,493,428.05元从5366账户转入9821账户,该笔款项与账户内的其他资金混同,失去了特定化的效果,银行的保证金质权实际灭失。后鉴于该案中银行在交割前后分别签订对应的保证金协议,又对交割后的人民币账户采取了内部冻结限制支取的特定化措施,保证该笔资金交割后亦完成了特定化过程,最终据此认定该笔资金可以成为质押合同项下的质物。

3.采取第三方资金账户监管方式仍需质权人证明对保证金账户达到实际控制。

就采取第三方资金账户监管以设立保证金质押的方式下如何认定“监管账户资金特定化”问题。(2020)最高法民终1101号案件中,长城控股向债务人境外子公司提供融资,并以债务人名义在某银行开立了资金监管账户,约定账户资金用于债务人境外子公司对长城控股的债务清偿。未经长城控股事先书面同意,不得以任何形式进行划转、使用或支付,或采取其他任何导致或可能导致监管账户内资金金额减少的作为或不作为。债务人上诉称“监管账户资金未特定化,亦未移交长城控股占有,不具备法律及司法解释规定的关于金钱质押的任何构成要件”,因此不应成立质权。最高法通过监管协议中约定对监管账户进行封闭管理且排除任何第三方对该账户主张权利、该账户唯一支付密码由长城控股掌握,实际由长城控股控制等特征,认定涉案质权已实际成立。

(三)质押合同因违反法律、行政法规等强制性规定被认定无效

在(2020)最高法民终532号案件中,某上市公司未经股东大会决议将公开发行股票募集资金违规周转至其全资控股公司名下,又通过该公司在明知该笔资金具有特定资金用途的某银行设立专项监管账户提供保证金质押担保。二审法院认为,案涉《质押合同》未经有效决议,不仅违反《公司法》第十六条第二款的规定,亦违反《证券法》第十五条“...改变招股说明书所列资金用途,必须经股东大会作出决议”的强制性规定,在某银行明知涉案资金为上市公司的募集资金的情况下,应知晓该质押行为无效的法律后果,最终驳回某银行的上诉请求。



三、实务操作之风险规避建议

综上,为有效防范法律风险,确保保证金质押的合法性和有效性,银行等金融机构在办理保证金质押时,应切实注意以下几点:

1.确保保证金能够与主债权相互对应并明确形成书面协议。

虽然根据当前司法实践,法院认定保证金合意的标准在于探究各方真实意思表示,考察各方是否存在担保债务履行的合意,但实务中为避免银行金融机构与出质人之间就保证金质押是否达成合意或合意项下具体的担保金额产生争议,建议银行金融机构采取特别处理措施,如内部账务处理明确标识款项对应的债权等,确保保证金能够与主债权相互对应,并且如果保证金账户在担保期间发生变动,应当就变动前后的账户明确形成书面协议,以保障特定化。

2.采取公示手段加强保证金质权的对世效力。

经检索得知,多数银行金融机构参与的保证金质押有关的执行异议案件,是债务人资金用作保证金质押后,银行没有行之有效的对外公示途径,导致该账户资金被第三人申请执行后,银行作为异议人提出执行异议。2022年2月1日正式实施的《动产和权利担保统一登记办法》中明确了保证金质押可在中国人民银行征信中心统一办理登记,弥补了银行保证金质押业务的操作空白。我国动产质权采“登记对抗”主义,金钱类特殊动产质押亦不例外,故建议银行金融机构有效利用该登记程序,最大限度避免账户特定化产生的争议。

3.银行金融机构严格实际控制保证金账户,严格做到保证金账户专户专用。

银行金融机构在操作保证金质押时,无论是将账户开立在本行名下或是未来展业中可能涉及的第三方监管账户的模式,都应当通过协议明确约定银行金融机构作为质权人对保证金账户的实际控制权。此外,银行金融机构应当做到保证金账户专户专用,杜绝出现其他款项进出保证金账户的情况。鉴于最高法第54号公报案例及《民法典担保制度司法解释》均已明确保证金账户内资金可以在不影响特定化的前提下因担保业务本身而浮动,当因具体债务清偿而出现保证金账户资金发生浮动的情况,银行金融机构应当落实每一笔资金进出原由并留存归档待查,以规避潜在风险。

4.秉持审慎原则落实保证金资金来源,避免质权无效风险。

如前所述,某银行在明知涉案保证金实际是上市公司公开发行股票募集资金且未经法律法规规定的表决程序变更用途的情况下,仍接受其作为质物设立保证金质押,最终法院认定质押协议无效,银行无法对该笔资金行使优先受偿权,且鉴于银行与担保人对协议无效均有过错,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定,判决担保人在债务人就案涉债务不能清偿部分二分之一的范围内承担赔偿责任。据此,笔者建议银行金融机构在保证金质押业务展业过程中持审慎原则落实保证金资金来源,避免质权无效造成损失。

5.及时提出书面执行异议以保障保证金质权得以顺利实现。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十四条、第十五条规定,案外人对执行标的主张足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的,可以依照民事诉讼法第二百三十条的规定向执行法院提出异议,异议审查期间,人民法院不得对执行标的进行处分。

金钱质权虽不同于一般动产的担保物权,但实际上属于足以排除强制执行的实体权利,故在保证金账户被第三方申请强制执行时,银行作为质权人应根据《民事诉讼法》第二百三十四条规定及时提出执行异议,中止法院对该标的的执行,保障保障金质权顺利实现。



作者:薛媛、刘西西