编辑按：算法系列文章，是兰台诉讼仲裁团队每周案例学习的成果。诉讼仲裁团队每周四下午，学习研讨一篇最高院二审或再审改判案例。每次学习由一名律师主讲，两名律师主点评，轮流进行。

案例学习已有近一年，算法文章推出也有近半年。为了更加全面展示兰台律师案例学习的成果，算法文章现增加点评部分内容。点评部分主要是提炼类案裁判规则、总结类案办理经验，为办理相关诉讼及非诉工作，提供实务参考。

本期文章导读：本文将以（2020）最高法民再240号案，即童云、中国长城资产管理股份有限公司（以下简称长城公司）申请执行人执行异议之诉再审一案为基础，梳理并分析法院就不动产一般买受人的物权期待权能否对抗申请执行人的抵押权的裁判逻辑。

长城公司申请对其享有抵押权的不动产进行强制执行，执行过程中，案涉部分不动产的买受人童云向执行法院提出执行异议，执行法院经审查后裁定中止执行。申请执行人长城公司遂向法院提出申请执行人执行异议之诉，请求准予执行案涉2套房产，本案先后历经一审、二审、再审。通过本次学习，主要研究：1.《执行异议复议规定》第27条与第28条的理解与适用；2.案涉不动产是否取得预售许可证对买受人过错认定的影响。

一、主要案件事实

时间脉络：

交易结构图：

二、二审裁判逻辑

二审法院认为，本案争议的焦点是童云对案涉两套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，长城公司作为案涉房屋抵押权人要求执行案涉房屋的诉讼请求是否成立。

童云提交的证据证实，千禧公司在取得预售许可证的情况下，与童云签订《商品房买卖合同》，将包括案涉两套房屋在内的10套房屋出售给童云，童云按照合同约定付清全部房款，千禧公司亦按约将案涉房屋交付童云占有、使用，但案涉两套房屋因未解除抵押等因素，产权至今登记在千禧公司名下，未变更登记至童云名下，故童云对案涉房屋尚不拥有所有权，只享有合法的买受权利和物权期待权。

长城公司提交的证据证实，在千禧公司与童云签订房屋买卖合同两年之前，千禧公司因开发案涉工程，向中国银行石嘴山分行贷款，将包括案涉房屋在内的在建工程及其土地使用权向该行提供抵押，并办理了抵押登记，中国银行石嘴山分行对案涉房屋的在建工程享有抵押权。后长城公司受让中国银行石嘴山分行对千禧公司的债权。

根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条的规定，抵押权和债权不得分离而单独转让，债权转让的，担保该债权的抵押权应一并转让。长城公司对包括案涉两套房屋在内的相关房地产享有抵押权，且其抵押权先于童云的买受权形成。因千禧公司未能按约偿还到期贷款，长城公司申请执行抵押的案涉房屋。执行异议和复议规定第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持。据此，虽然童云对案涉房屋享有正当的物权期待权利，但其权利尚不足以对抗长城公司的抵押权。

三、再审裁判逻辑

再审法院认为，本案的焦点问题是童云对案涉房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行。

《执行异议复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，根据已经查明的事实，案涉工程取得预售许可的时间早于抵押设立时间，童云和千禧公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》，付清了全部购房款，并实际占有、使用案涉房屋。童云在申请办理房产证时知悉案涉工程被抵押的事实，案涉房屋未能办理过户登记系因千禧公司设立了抵押等不可归责于童云的事由。本案事实符合上述第二十八条的规定，童云对案涉房屋享有的权益能够排除执行。二审判决未能结合案件事实审查本案是否存在上述第二十八条规定的情形，直接参照适用第二十七条的规定，处理错误，本院予以纠正。

四、案例点评

本案系一起申请执行人执行异议之诉，一审、二审以及再审裁判均主要围绕着《执行异议复议规定》第27条与第28条的理解与适用上展开论述。

（一）一般买受人能够依据《执行异议复议规定》第28条规定排除申请执行人的抵押权

关于《执行异议复议规定》第28条规定是否属于第27条规定的例外情形，即一般买受人能否依据《执行异议复议规定》第28条的规定排除申请执行人的抵押权，司法实践中多有分歧。肯定的观点认为，第28条属于第27条规定的例外情形，案外人能够依据第28条排除申请执行人的抵押权，一般买受人的物权期待权也应当优先于抵押权人的抵押权进行保护，如最高人民执行局编著的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》持此观点。

否定的观点则持反对意见，认为第28条不属于第27条规定的例外情形，案外人不能够依据第28条排除申请执行人的抵押权。相较于商品房消费者而言，一般买受人没有迫切的生存权需要保护，对其物权期待权的保护不应当优先于抵押权人的抵押权。对此，有观点认为依据在于《九民纪要》的规定。《九民纪要》第126条规定，商品房消费者的权利优先于抵押人的抵押权，商品房消费者仅限符合本纪要第125条规定的商品房消费者，买受人不是商品房消费者、仅是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

本案中，二审法院虽然认可童云对案涉房屋享有正当的物权期待权，但认为该权利尚不足以对抗长城公司的抵押权，持上述否定观点。而再审法院在判决书中写到“本案事实符合上述第二十八条的规定，童云对案涉房屋享有的权益能够排除执行。二审判决未能结合案件事实审查本案是否存在上述第二十八条规定的情形，直接参照适用第二十七条的规定，处理错误，本院予以纠正”，明确表示一般买受人能够依据第28条规定排除抵押权人的抵押权。在房产的一般买受人和抵押权人的权利发生冲突时，法院应当审查案件是否符合第28条规定的情形。如果符合第28条规定的情形应当适用第28条规定，而非直接适用第27条规定。

（二）在案涉房产取得预售许可证的情况下，房屋买受人忽略抵押权通常不能被认为有过错

本案中，再审法院在论述童云是否符合第28条规定的情形时，提到“案涉工程取得预售许可的时间早于抵押设立时间”。虽然再审法院在裁判中没有明确论述该事实的意义，但结合案情、第28条规定的四种要件，以及裁判中后续写到的“童云在申请办理房产证时知悉案涉工程被抵押的事实，案涉房屋未能办理过户登记系因千禧公司设立了抵押等不可归责于童云的事由”。笔者认为，再审法院提出案涉工程取得预售许可的时间早于抵押设立的时间的目的应当是为了用以说明童云对于案涉房屋没有办理过户登记没有过错。其逻辑在于，基于预售许可证童云有理由相信案涉房产不存在抵押权，直至申请房产证无法申请时童云才知道案涉工程抵押事实，童云对案涉房产未办理过户没有过错。

实践中，有观点认为，预售许可证系行政机关履行管理职能而颁发，其目的就是准许开发商在开发尚未完成的情况下预售商品房，且预售许可证均在销售场所公示。对于购房人来说，其在开发商已经对商品房进行预售的情况下，能够相信抵押权人同意转让抵押物，且相信其所交付的购房款已经按照物权法的规定用于提前清偿抵押权所担保的债务。在此基础上，即使买受人明知所购买的房屋有抵押权负担，只要符合买受人排除执行的条件，就应当优先保护买受人的权利。因此，在取得预售许可证的情况下，房屋买受人忽略抵押权通常不能被认为有过错。对于此时一般买受人是否对未办理过户登记存在过错，还需要围绕其是否向房屋登记机构递交过户登记材料、是否向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为进行综合判断。

五、相关法律和司法解释

《全国法院民商事审判工作会议纪要》

第126条：【商品房消费者的权利与抵押权的关系】根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

第127条：【案外人系商品房消费者之外的一般买受人】金钱债权执行中，商品房消费者之外的一般买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，请求排除执行的，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，符合下列情形的依法予以支持：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三是已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四是非因买受人自身原因未办理过户登记。人民法院在审理执行异议之诉案件时，可参照适用此条款。

实践中，对于该规定的前3个条件，理解并无分歧。对于其中的第4个条件，理解不一致。一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第27条：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

第28条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。