2023年1月13日《中华人民共和国商标法修订草案（征求意见稿）》公布，其中第八条对于商标的构成增加了“其他要素”，这一修改意味着在未来可能会有更多新型商标突破障碍获准注册，比如气体商标、味觉商标、触觉商标、全息商标、动态商标等。目前我们正处于知识经济的时代，创新是知识经济时代的灵魂。企业势必会抓住此次更新时机，视自身需求，利用新型商标注册这个抓手达到四两拨千斤的效果。要素的增加也是把双刃剑，会导致日后审查机关对商标元素的显著性要求更加严格。本文试图讨论企业应采取何种措施，帮助缺显商标获得“第二含义”。

一、商标的显著性是什么？

《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第九条规定，申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。显著性是商标的“灵魂”，具有显著性是商标获准注册的重要条件，同时也是司法审查中的重要问题。

显著性又称商标的识别性或区别性，关于商标显著性的概念，似乎并无标准定义。《商标审查审理指南》中解释商标的显著特征，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。而判断商标是否具有显著特征，应当综合考虑构成商标的标志本身的含义、呼叫和外观构成，商标指定使用商品，商标指定使用商品的相关公众的认知习惯，商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。

《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

《商标法》第十一条是对商标禁止注册的规定，缺乏显著特征的标志不可作为商标注册，但此处的禁止应理解为相对禁止，经过使用取得显著特征的标识亦可以作为商标注册。

针对近三年《商标法》第十一条第一款案例进行检索，“其他缺显”这一兜底条款的适用有雨后春笋之势，成为驳回原因中引述最多的理由。在适用该条款的判决理由中，“宣纸屏”“119缓降逃生器”等归为不易被识别为商标，“不赚钱，交个朋友”“哪都达”等属于日常用语或广告宣传口号宣传语，“快代理”等具有较强的描述性，上述三个具体驳回理由占比最多。

二、商标的固有显著性与获得显著性

商标的显著性可分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是商标本身具有的，获得显著性则是商标通过不断实际使用获得的。一般来说，商标的内在固有显著性与商标和商品或服务本身的联系密切程度成反比关系，即联系越密切，显著性越弱，反之则越强。

我们熟知的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标，初审阶段被认为声音较为简单且缺乏独创性，指定使用在电视播放等服务项目上缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分服务来源的作用，属于《商标法》第十一条第一款第（三）项所指的情形。同时国知局认为腾讯公司提交的证据不能证明诉争商标经使用已起到区别服务来源的作用，从而驳回诉争商标的注册申请。在诉讼阶段，腾讯公司向法院提交国家图书馆检索文献152篇、腾讯公司2004年-2015年年报、腾讯公司的QQ软件获得吉尼斯世界纪录“单一即时通信平台上最多人同时在线”称号的证书和相关报道、38类商品多条认驰记录用以证明诉争商标的声音已经进行了长期大量的使用且涉及的领域广泛，已经能够起到区分服务来源的作用，相关公众已经能够将诉争商标与原告及原告提供的服务建立对应关系。二审判决最终认定，腾讯公司提供的证据能够证明申请商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音通过在QQ即时通讯软件上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用。

而在（2021）京行终9859号苏某与国家知识产权局、北京小罐茶业有限公司商标无效行政纠纷案件中，北京市高级人民法院认为，不具备显著特征的标志只有经过使用已为相关公众广为知晓，从而具备区分商品或服务来源功能时，方可认定该特定标志经过使用具备了显著特征。通常情况下，可以综合考量诉争商标标志使用的时间、地域、范围、规模、知名程度以及其他同业经营者使用诉争商标标志的情况等因素，以现有证据是否足以表明相关公众可以通过该标志将特定的商品或服务与特定的生产商或服务提供者相联系为判断标准。根据在案证据，小罐茶业公司及其关联公司自2015年以来持续在“茶”等商品上使用“小罐茶”商标，至2018年其相关营业收入已达16亿元；通过中央电视台等国内主流电视媒体、《新京报》及各大航空杂志等传统纸质媒体对诉争商标进行了长期、持续的推广宣传；在北京等各大城市的商场等投放了大量的线下广告；在人民网、光明网、新浪、搜狐、凤凰网等网络媒体亦存在大量的报道文章；小罐茶业公司的相关“小罐茶”门店已遍及30多个省市自治区。同时，在多份已生效的民事判决业已认定诉争商标具有较高的知名度。据此，根据在案证据可以认定诉争商标已为相关公众所广为知晓，相关公众已可以通过“小罐茶”将诉争商标核定使用的“茶”等商品与小罐茶业公司相联系，即诉争商标经使用已可以发挥区分商品来源的作用，从而获得了可以作为商标注册的显著性。

在（2017）京73行初6150号案件中，原告安德烈·斯蒂尔股份两合公司提交国内主要链锯生产商的产品手册、中国几个主要油锯生产厂家网页、“2013年度广东省知识产权十大案件”评选报道、2013-2016年广交会园林工具企业链锯产品手册、《中国海关杂志》、1995 -2010 年太仓斯蒂尔的广告费用统计表、“斯蒂尔”1911年-2003年在中国大陆报纸、期刊的国图检索报告以及多份维权记录作为证据，最终法院认定原告提交的相关证据能够证明原告的链锯产品在中国市场具有极高的市场份额，诉争商标这种橙灰颜色组合也随之为相关公众所熟知。原告对诉争商标的使用行为，使得诉争商标在长期、广泛的使用过程中显著特征得到进一步增强，使得相关公众完全能将其作为商品来源与原告的标识加以准确认知，即诉争商标在使用过程中取得了显著性。

三、如何证明获得显著性

腾讯声音商标的二审判决曾明确，不能因诉争商标在一个商品或者服务上的使用行为而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。因此，对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。

在诉争商标标识本身缺乏显著特征的情形下，应当结合相关证据判断该标识在指定商品或服务上是否属于通过实际使用取得显著特征并便于识别的情形。结合前述案例，可以从以下几方面准备证据以达到显著特征在使用过程中得到进一步增强的证明目的：

1.商标内在显著性，包括商标不包含指定商品或服务的叙述等成分；

2.商标市场份额、公司年报；

3.商标使用的强度、范围的广度及时间长短；

4.商标权利人宣传该商标的投入情况；

5.商标的认驰记录；

6.公众通过该商标认知商品或服务产自特定商标权利人的比例；

7.工商会及其他行业组织的声明等其他证据。

四、结语

随着时间以及相关公众对商品认知的变化，显著性处于动态、不停变化的过程中。一枚商标通过使用获得了显著性就好比爬山的过程，虽然很艰难，但成功“爬”到山顶后，也是可以冁然而笑的。因此，在商标申请被以缺乏显著特征为由驳回时，申请人不要轻言放弃，可以通过提交大量使用证据，证明商标已经获得了“第二含义”。而下山之路也并不容易，在商标获准注册之后，商标权利人也不要漠然置之。除了要规范使用注册商标外，还要积极进行同领域的监测，注册商标演变成通用名称的案例不胜枚举，因此企业要打起十二分精神，避免丧失商标显著性的情况发生。