上述意思是，被告超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，实际已经不属于使用其注册商标，所以使用行为不适用权利冲突条件下的特殊程序。此外，实践中如果原告主张被告恶意注册，侵害其驰名商标的，即便被告主张其所使用商标属于有效注册商标，法院也可以继续受理此类纠纷。

相比于其他知识产权冲突的解决程序，在我国商标的处理程序显得很“另类”，我们姑且把商标侵权诉讼中权利冲突的程序称作“行政确权在先+部分例外“，该特殊程序在司法实践中往往给当事人造成一定困扰，我们来探究一下这样设置的理由和正当性。

权利冲突在知识产权界非常普遍，不仅仅体现在相同类型的权利冲突，如专利与专利的冲突，商标与商标之间的冲突，也存在不同类型知识产权的冲突，譬如商标与专利，商标与著作权的冲突。

单就相同类型的权利冲突产生的原因来说，由于专利审查存在审查不严、漏检的问题，导致相同技术方案被重复授权；更因为在我国实用新型并不进行实质审查，所以存在实用新型与在先发明或实用新型重复授权的情形。

商标审查同样存在审查员个人因素或者专业评判差异的原因，导致类似商标被授权；还存在在先使用的非注册驰名商标信息审查员无法实时掌握，导致对在后申请的类似或相同商标授权；以及审查员对在先注册商标其知名度信息无法准确掌握，审查员进行近似判断时无法准确掌握尺度，导致在后申请的商标被授权后造成使用过程中的混淆。

著作权方面存在同一作品被重复登记、各自独立创作等原因导致相同或实质相同内容的权利冲突。

（一）专利侵权案件中专利权冲突的解决程序

对与专利而言，在诉讼中如果一方提出其使用的技术方案为授权专利，这不会成为有效的抗辩事由，诉讼会照常进行。

被指控侵权方可通过技术特征的比对论证不构成侵权，或者通过现有技术抗辩，还可以对原告的专利申请无效。专利权利冲突的情形下，导致被指控方所实施的行为同时落入了两个专利的保护范围，与同一技术方案只能被授予一项专利权的原则相违背，那其中一件专利必然会被无效或部分无效。如果被控侵权方认为原告专利应当被无效，则可提起无效申请，并申请中止诉讼。极为特殊的情况下，如果同一日不同申请人申请相同内容的专利并各自获得授权，则需要二者协商确定申请人，协商不成，双方都不应该有权追究对方侵权责任。所以，在专利领域，目前所采取的这种模式没有问题。

（二）著作权侵权案件中著作权冲突的解决程序

著作权领域基本采取了与专利类似的办法。对于著作权而言，一方面著作权自作品完成之日自动产生，并且著作权之间并不互斥，相同或实质相同的作品可以共存。所以如果在版权诉讼中，被告抗辩其使用的是自有版权，只要能够拿出独立创作的证据即可免责；或者抗辩使用的为经许可的版权，则可溯源许可人证实是否权利来源合法；或者提供产品合法的来源，至少可以免除赔偿责任。如果不能拿出上述证据，其抗辩自然也没有证据支持，则侵权成立。因此，法院处理著作权权利冲突无需特别程序。

（一）设想商标也统一采取与专利、著作权一致的办法

首先，法院可以先不考虑权利冲突的问题，按照是否可能产生混淆的基本原则进行判断。期间，如果被告认为存在权利冲突，原告的商标应当被无效，则可以请求中止侵权诉讼。法院根据情况进行审查，如果认为可能导致原告权利基础被无效或撤销则可以中止诉讼，如果认为不可能，则可继续审理。这样的好处在于不会使得侵权诉讼久拖不决，并且不违背行政确权在先原则。

另外，作为被告一方也可自行判断，譬如，被告申请和使用的商标晚于原告的商标申请日，并且二者相似或相同，如果在无效程序中其商标极可能被无效掉。被告也可不主张其使用的为注册商标，由法院按照商标侵权的判断原则来直接裁判即可，给当事人自主选择的权利。这样看起来，似乎没有什么实质问题，但是商标法还有比较特殊的情况。

（二）商标的特殊之处

根据《商标法》第四十五条：已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

关于5年期限的设置，一是考虑到了商标已经使用足够长的时间，形成了比较稳定的市场秩序；二也是对商标权人在权利主张时限上的一种限定，即“法律不保护在权利上睡觉的人”。根据该条的理解，如果被告使用的商标已经注册满5年，除非是恶意注册，原告主张侵害驰名商标的情形，否则是不能基于相对理由对其提出无效的。对应到侵权诉讼，也就意味着，在目前的制度安排下，并不能对这类商标的使用主张侵权。

所以一旦被告以这个理由来抗辩，并且不申请中止审理，审理侵权案件的法官还要就：（1）商标是否已经注册满5年？（2）如果注册已经满5年，其注册是否为恶意注册，且原告是否主张侵犯其驰名商标？（3）如果事实上商标注册已经已经满5年，但被告并未以此抗辩，法庭是否需要主动示明？如果因为注册已经满5年，符合不应当被无效的规定，法官该如何适用法律？因为现行法律并没有规定使用注册已经满5年的商标不构成侵权，也没有商标领域所谓的5年除斥期间的立法规定，法官在适用法律方面可能面临无法可依。

（三）商标采取与其他类型知识产权相同的处理程序也具备可行性

从以上分析来看，商标之所以选择目前“行政确权在先+部分例外”的程序处理原则，一是立法上还存在盲区，二是会加大法官工作量。

比较来看，继续采用当前的程序，确实可以节省部分法官的工作量，但也存在众多弊端：（1）商标权利冲突发生后，一律走行政程序，可能会导致双方在行政程序上耗费的时间相当漫长，从提起无效、一审、二审、甚至再审，少则数年，长的甚至超过十年。并且还可能再继续侵权诉讼，又是很长一段时间。（2）就是否侵权长时间得不到明确的判定，导致有些被告在漫长的行政确权程序期间无所适从。究竟是使用还是不使用商标，无法做出明确的判断。影响其日常经营，甚至有的因为未能确权而继续使用，随后在商标权被无效后被追究民事侵权责任，停止使用和承担巨额赔偿。

相反，如果采用法官直接审理，当事人可自主选择提起无效申请，并申请中止审理，法官可根据情况决定是否中止的办法，虽然加大了对法官的要求和工作负荷，但确实能减少部分不必要的行政争议及其后续诉讼程序，从整体开看也不一定会加大整个社会工作量负荷。更重要的是，理顺了知识产权侵权诉讼的普遍适用程序，减少当事人维权程序上的困惑。只是在立法上对于注册满5年的情况是否构成侵权要设立一个依据，便于法官适用法律。

因此，当前采用的“行政确权在先+部分例外“的程序处理原则，的确有其合理性，尤其是当前法官工作量大的背景下，有着现实的考量。但从统一程序规则的角度出发也不是不可改变成以法官直接审理为原则，依当事人请求决定是否中止的模式，并且可以避免当事人的困惑，整体来讲还是会节约社会资源。