01

按照国家标准《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013）第2.0.7条的规定，暂估价是指：“招标人在工程量清单中提供的用于支付必然发生但暂时不能确定价格的材料、工程设备的单价以及专业工程的金额。”暂估价对应的材料、工程设备采购及专业工程一般就被称为暂估价项目，该概念并非法定概念。其主要特点体现为：

（1）不确定性：暂估价在施工合同签订时无法明确具体金额，但必然发生，其金额需通过后续程序确定；

（2）强制性招标属性：若暂估价项目达到法定金额标准，应当进行招标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第二十九条规定：招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。

《工程建设项目货物招标投标办法》第五条规定：工程建设项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法组织招标。

关于暂估价项目必须招投标的分析，国家发改委曾于2019年9月13日在《对十三届全国人大二次会议第5114号建议的答复》中称：暂估价工作内容虽然包括在总承包范围内，但由于招标时招标人对功能需求尚未最终明确，或者由于设计深度不够而尚无法明确提出技术标准和要求等，因而无法确定价格，而由招标人在招标文件中暂时估定相关工程、货物、服务的金额。对于暂估价工作内容，投标人必须按照招标文件给定的价格进行投标报价而不能随意变更，事实上并没有经过竞争。为此，《条例》第二十九条对达到法定必须招标规模标准的暂估价工作内容规定应当招标，从而使暂估价工作内容经过充分竞争，提高资金使用效益，实现工程项目建设优质优价。

为进一步完善暂估价可能产生的造价失控、暗箱操作等违法行为，部分地方已经开展了改革探索，要求暂估价项目应当反映市场价格水平、设置暂估价等暂定金额占合同金额的比例上限等。以雄安新区为例，雄安新区管理委员会2019年1月11日印发的《雄安新区工程建设项目招标投标管理办法（试行）》第二十一条第一款规定，暂估价不得超过合同估算金额的5%。随后2022年6月7日印发的《河北雄安新区建设项目管理办法（试行）》第四十五条第二款对前述规定进行了进一步细化，即招标项目设置暂估价的，原则上不得超过合同估算金额的5%，但列入总承包内的建筑装饰装修和建筑智能化工程暂估价不得超过合同估算金额的 25%。

02

1.招标人可以要求投标人提交投标保证金。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第二十六条规定，招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

2.如需没收投标保证金的，也由招标人没收。

目前法律仅规定了两种情况下招标人可以没收投标保证金：（1）《实施条例》第三十五条第二款规定，投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金；（2）《实施条例》第七十四条规定，中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。

3.如招标文件中约定了其他投标保证金不予退还的情形，招标人可没收投标保证金。

根据笔者检索到的相关案例，除上述法定不予退还情形外，招标人可在招标文件中约定其他的不予退还情形。例如，天津市第三中级人民法院在(2021)津03民终4037号“天津巨益建设工程有限公司、天津一汽丰田汽车有限公司招标投标买卖合同纠纷”中认为，“对于客观外在表现形式符合上述规定的行为，应视为投标人相互串通投标。本案上述情形，符合《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十条第四项规定的情形，应当认定巨益公司存在串通投标的行为。根据招标文件的约定和巨益公司的承诺，招标人有权拒绝向其返还投标保证金”，再如福建省高级人民法院在(2023)闽民申760号“福建某甲建设工程有限公司与莆田市某某建设投资有限公司、福建某某银行股份有限公司纠纷”中认为，“招标人发布的招标文件是意思自治的体现，在符合公平合理、诚实信用原则的基础上，也是招标投标双方在缔约过程中先合同义务的规范依据…案涉《投标须知》第18.3款约定投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：……（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一…前述案涉招标文件确定的不予退还投标保证金的情形，也是对双方招投标过程中缔约过失责任的明确。本案中，某甲公司在以招投标方式缔约过程中违反在案涉招标文件确定的先合同义务，亦应当按招标文件要求承担缔约过失责任，即给予某乙公司与投标保证金等额的赔偿”。

因此，建设工程领域招投标情况下，一般由招标人享有收取和没收保证金的权利。而在建设工程施工总承包合同项下的暂估价项目中，由于招标人的主体地位存在一定的主观理解上的差异以及不同的合同约定，因此应当由谁没收保证金可能存在一定的争议。

03

（一）立法层面关于必须招标的暂估价项目中招标人的确定

法律法规及司法解释层面，对暂估价项目招投标中招标人的规定主要见于以下条款：

（1）《工程建设项目货物招标投标办法》

本办法第五条规定：工程建设项目货物招标投标活动，依法由招标人负责。工程建设项目招标人对项目实行总承包招标时，未包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当由工程建设项目招标人依法组织招标。工程建设项目实行总承包招标时，以暂估价形式包括在总承包范围内的货物属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法组织招标。本办法第七条进一步规定：工程建设项目招标人是依法提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。本办法第五条总承包中标人单独或者共同招标时，也为招标人。

（2）《河北雄安新区建设项目管理办法（试行）》（雄安新区管理委员会2022年6月7日印发）

第四十五条第一款规定，招标人应当加强对招标项目中暂估价的管理，暂估价达到国家规定招标规模标准的，应当由招标人和承包人共同组织招标，承包人及其不具备法人资格的附属机构不得参加投标。

（3）《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）¹

第9.9.4条规定，发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：

1 除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。

2 承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。

（二）《建设工程施工合同（示范文本）》关于暂估价项目招标人的确定

虽然《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）并不具有强制性法律效力，但对于实践具有很强的参考意义。示范文本第10.7.1条对于必须招标的暂估价项目，规定了由承包人组织招标并经发包人批准以及发承包双方共同招标两种形式，其中，（1）由承包人单独招标的，应当由发包人批准招标方案、招标文件，同时发包人有权确定招标控制价、中标人，承包人与中标人签署合同的，应将中标人资料及合同副本报发包人留存。（2）发包人和承包人共同招标的，仍然由承包人负责招标方案和工作分工，确定中标人后由发包人、承包人和中标人共同签订暂估价合同。雄安新区2024年10月发布的建设工程施工合同示范文本相关规定与之类似。

因此，从上述规定可以看出，针对必须招标的暂估价项目，发包人和承包人均可作为招标人，且存在三种招标模式：（1）发包人单独招标；（2）发包人和承包人共同招标；（3）承包人单独招标。

针对上述三种模式，发包人和承包人共同招标以及承包人单独招标的界限较为模糊，考虑到暂估价项目是整个建设工程项目的一部分，实践中暂估价项目下很少存在承包人单独自行决定供应商或分包人的情况，因此即使是承包人单独招标一般也包含发包人审核的要素，而这是否属于发包人和承包人共同招标则存在一定的理解上的主观性。

04

（一）路径一：主张共同招标人

如发包人与承包人签署的施工总承包合同中并未约定双方共同招标的，虽然发包人并不为暂估价项目名义上的招标人，但是，实践中可以结合招标职责分工、与投标人的联系、投标文件地点、开标地点等综合判断是否为实际的共同招标人。例如，海南省海口市中级人民法院在(2019)琼01民终4866号“海口新城吾悦商业管理有限公司、海口新城万博房地产经营管理有限公司与海口海森城电子科技有限公司合同纠纷”案件中认为，“招标文件上的招标人是吾悦公司的人，招标文件的递交地点以及开标地点都在海口市××区新城吾悦广场五楼商管公司，但投标保证金是付给万博公司，以及纸质版的招标文件也是万博公司盖章，可以认定吾悦公司与万博公司共同招标人。”并最终判决吾悦公司与万博公司共同返还投标保证金。

因此，发包人可以结合实际情况，在施工合同并未约定共同招标或约定不明的情况下，结合现有材料综合判断是否为共同招标人，并与施工总承包单位协商共同确认主体地位及招标保证金的没收处理及可能的纠纷应对措施等。

（二）路径二：主张暂估价项目的招标是接受发包人委托进行的，要求施工总承包单位转交没收的投标保证金

根据前述《实施条例》和《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013），暂估价项目是发包人招标的整个工程建设项目的一部分。总承包人对暂估价项目的具体组织实施，包括作为暂估价项目的招标人，是其在总承包合同项下应履行的内容之一，可以理解为基于发包人的授权，按照约定的方式（授权范围）代为实施招标程序，属于民法意义上的委托代理行为。根据《民法典》第九百二十七条之规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。财产包括受托人从第三人处取得的财产（包括但不限于金钱、物品、孳息和权利）。

因此，针对暂估价项目，建设单位作为项目的发包人，可以主张作为委托人，要求总包单位转交暂估价项目下没收的投标保证金。

但是需要注意的是，如暂估价项目中不是由发包人直接招标的，笔者不建议发包人直接没收投标保证金，而是与承包人进行协商处理，避免可能产生的纠纷，因小失大。