投标保证金是指投标人按照招标文件的要求向招标人出具的，以一定金额表示的、约束自己履行投标义务的一种担保。其实质是为了避免因投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为给招标人造成损失，其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行。
目前法律仅规定了两种情况下招标人可以没收投标保证金1，因串通投标没收保证金大多规定在招标文件中，司法实践中对于是否可以依据招标文件的约定没收投标保证金则存在不同的观点。
（一）支持招标人可以因投标人串通投标等弄虚作假行为而没收其投标保证金
1. 招标文件及承诺函属于双方就投标保证金事宜达成一致意见，属于意思自治
例如，新疆维吾尔自治区高级人民法院审理的(2020)新民申1608号江苏博格东进管道设备有限公司与新疆天池能源热力有限公司合同纠纷中，投标人主张招标文件第16.6条属于格式条款，招标人未对招标文件采取合理方式提请投标人注意，违背交易双方的平等地位，投标保证金应予退还。法院认为，招标文件第16.6.7条载明：“投标人存在围标、串标行为的，投标保证金将被没收。”投标人提交的承诺书亦载明：“在整个招标过程中，我方若有违规行为，贵方可按照招标文件至规定给予惩罚，我方完全接受。”投标人下载招标文件、上传投标书及承诺函，应视为对招标人所发出的有关涉案工程的招标文件及投标人承诺内容明知并愿意遵守…结合多次使用同一IP地址及报价呈规律性差异的客观事实，博格东进公司仅以“巧遇”解释该公司与曙一光公司在竞标过程中的异常行为，明显有违一般诚信投标人所应有的基本审慎义务。故，原审法院认定博格东进公司存在串标行为并驳回其关于退还保证金的诉讼请求并无不妥”；
浙江省高级人民法院在(2014)浙民申字第652号海盐电器厂与诸暨市公共资源交易中心不当得利纠纷中认为：“诸暨市公共资源交易中心于2012年11月29日向社会发布…招标文件。海盐电器厂按《招标文件》中的规定，向诸暨市公共资源交易中心交纳投标保证金15万元并参加了投标。《招标文件》中‘投标保证金’一节第4.5条规定，投（中）标人存在弄虚作假或者串通投标等违规行为的，其投标保证金将不予退还…‘授予合同’一节第8.22条规定：投标人存在弄虚作假或者串通投标骗取中标的，仍然可以废除授标，其保证金不予退还，已签订合同的，合同无效，并按有关规定处理。上述规定并不违反国家相关法律、法规的规定，应属有效。海盐电器厂申称上述规定属违法设置条款，依据不足，难以成立。海盐电器厂交纳投标保证金并参加了投标，且在投标函及投标承诺书上签字确认，同意承担《招标文件》中所规定的全部义务和相关责任，表明其已自愿接受《招标文件》各项规定的约束。二审判决认定双方当事人已就投标保证金可以不予退还及不予退还的具体情形达成了合意，并无不当。海盐电器厂辩称《招标文件》系要约邀请，对其不具有法律效力，与事实不符，难以成立。”
2. 支持招标人没收投标保证金，但是认为属于缔约过失责任
如福建省高级人民法院在(2023)闽民申760号福建某甲建设工程有限公司与莆田市某某建设投资有限公司、福建某某银行股份有限公司纠纷中认为，“招标人发布的招标文件是意思自治的体现，在符合公平合理、诚实信用原则的基础上，也是招标投标双方在缔约过程中先合同义务的规范依据…案涉《投标须知》第18.3款约定投标人存在下列情形之一的，其投标保证金将不予退还：…（3）投标人的投标文件存在投标须知第20.6款规定的雷同情形之一…前述案涉招标文件确定的不予退还投标保证金的情形，也是对双方招投标过程中缔约过失责任的明确。本案中，某甲公司在以招投标方式缔约过程中违反在案涉招标文件确定的先合同义务，亦应当按招标文件要求承担缔约过失责任，即给予某乙公司与投标保证金等额的赔偿”。
安徽省高级人民法院在(2020)皖民终1038号南通四建集团有限公司、太湖县交通投资有限公司缔约过失责任纠纷案中认为：“太湖交通公司提供的招标公告除法定不予退还投标保证金的两种情形外，增加了‘以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，投标保证金不予退还’的内容。该内容明显加重了投标人的责任，也不符合上述法规规章的规定，且与九部委第56号令中如何引用《标准施工招标文件》的要求相悖…如果因为四建公司违反诚信原则的行为而不返还四建公司高达600万元的投标保证金，太湖交通公司将因此获得巨额利益，双方的权利义务明显失衡，不符合公平原则…鉴于四建公司在投标过程中弄虚作假被取消中标资格，导致太湖交通公司进行第三次招标，增加了重新确定中标人的时间、组织、标差等成本，对此，四建公司应承担一定责任，根据相关法律法规规章及招投标文件的规定，并考虑四建公司已承担被取消中标候选人资格、被记不良行为记录并向社会公示的不利后果，酌定太湖交通公司退还520万元投标保证金给四建公司”。
（二）不予支持招标人因投标人弄虚作假行为没收投标保证金
1. 约定没收投标保证金的情况超出法律规定的不予退还情形属于不合理加重、限制投标人责任
如湖南省长沙市望城区人民法院在 (2024)湘0112民初138号判决中认为：“原告甲司在投标过程中，按照招标公司即被告乙司的要求交纳投标保证金5万元，案涉项目此次招标废标后，被告以原告存在串标行为为由未返还已收取的5万元投标保证金。本院认为，首先，被告乙司认定原告甲司串标后，案涉工程招标已废标，原告未能中标，原告已经完成其所交纳的投标保证金所担保的义务，被告应当按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，及时退还投标保证金及银行同期存款利息。其次，被告面向不特定的投标人发出的《乙司某项目期栋园林景观工程招标文件》系要约邀请，该招标文件对原告不发生合同效力，原告在《投标报价承诺书》中对有关保证金的没收作出的两项承诺中，并不包含被告据以作出没收投标保证金决定的招标文件第6条规定内容，被告以原告违反招标文件第6条规定为由没收原告投标保证金5万元缺乏合同和法律依据。再次，依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十五条、第七十四条之规定，投标保证金不予退还的情形有两种…而本案中被告提供的招标文件除法定不予退还投标保证金的两种情形外，增加了‘恶意搅乱我司招投标工作正常进行，存在围标、串标等行为，影响我司正常招投标工作：（1）投标单位之间的投标文件内容雷同’的内容，该内容明显加重投标人的责任。被告如果认为原告在投标过程中串标，应当取消其中标资格，也可以向相关行政机关报告，但无权不予返还投标保证金”。
2. 虽串通投标但未中标的应返还
安徽省黄山市中级人民法院在(2022)皖10民终65号安徽易丰建筑工程有限公司、歙县经济开发区投资开发有限公司等合同纠纷议案中认为“歙县经投公司、歙县城投公司公布的《招标文件》第19页第3.4.4条明确约定了‘存在提供虚假材料参加投标或串标投标等违法、违规行为被查实的，不予退还投标保证金’。易丰公司根据《招标文件》的要求编制《投标文件》，并在《投标函》第7条及《投标承诺书》尾部注明‘我公司对以上承诺及整个投标文件的真实性负责，如上述承诺事项不实，或在本次交易活动中发生违法违规行为，我公司愿意接受投标保证金不予退还’，均对招标文件提出的实质性要求和条件作出了积极的响应，表明在违法违规情形下，愿意接受‘不予退还投标保证金’的违约惩罚约束。现易丰公司在案涉项目投标过程中构成“投标人相互串通投标”，事实清楚，证据充分…投标保证金其实质是为了避免投标人在投标有效期内随意撤销投标、中标后无正当理由不与招标人签订合同等行为，其目的是为维护招标投标关系、保证招标投标活动顺利进行，确保一旦招标人发出中标通知书，则合同即告成立，中标的投标人必须接受并受约束，否则，投标人就要承担其投标保证金被没收的法律后果。现易丰公司未中标，案涉投标保证金理应返还且实际已返还；其次，案涉招标文件约定不予退还投标保证金的处理决定由黄山市公共资源交易中心歙县分中心作出，并上缴财政，故歙县经投公司、歙县城投公司主张易丰公司向其返还案涉投标保证金，无事实及法律依据” 。
结合以上司法裁判案例来看，是否能够因投标人串通投标行为没收其投标保证金，一方面取决于是否存在投标人对其做出明确的承诺，即如果仅在招标文件中约定投标人串通投标的有权不予返还投标保证金但投标人未通过签署承诺函等形式做出明确承诺的，可能存在一定的没收风险；另一方面则取决于法院对投标保证金的性质认定，被认定为先合同义务并承担缔约过失责任赔偿（等额或酌情赔偿）还是单独的要约承诺并成立合同关系。