一、走私犯罪中，锗金属相关物项，是否属于禁止出口的货物、物品，还是属于限制出口的货物、物品？

    首先，思考走私犯罪中，从走私锗金属相关物项的行为来看入罪路径。结合前一篇《出口锗相关物项涉走私问题研究（上）》的分析，可以得出锗金属相关物项属于必须经过国务院商务主管部门许可才能出口的货物、物品，但我国刑法并没有对“限制进出口的货物、物品”有明确的法律条文予以规制。

对“限制进出口的货物、物品”的规制，现有的规定仅来自司法解释，即《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，第一款规定：未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第二十一条第二款继续规定，取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

   因此，依据上述司法解释的解释原理，锗金属相关物项，虽属于限制出口的货物、物品，但入罪的方式是——如果未经许可，将按照以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪处罚，相关的立案、量刑标准也是依照走私国家禁止进出口的货物、物品罪的相关标准，如果还有偷逃应缴税额的情况，则可能涉及走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪的竞合，依照处罚较重的规定定罪处罚。反之，如果锗金属相关物项已经取得商务部门的许可，但超过许可数量进出口的，则仅涉及走私普通货物、物品罪。

二、出口锗相关物项的管制历程及刑事辩护空间

（一）2023年8月1日前缴纳相应税款的，不构成走私类犯罪

2006年1月1日商务部、海关总署施行的《两用物项和技术进出口许可证管理办法》，规定以任何方式进口或出口，以及过境、转运、通运《管理目录》中的两用物项和技术，均应申领两用物项和技术进口或出口许可证。2007年1月1日商务部、海关总署实施了《两用物项和技术进出口许可证管理目录》（已失效），经查阅无关于锗金属相关物项。

2009年7月1日商务部施行《两用物项和技术出口通用许可管理办法》，规定了国家对两用物项的出口通用许可。涉及核、生物、化学、导弹等与大规模杀伤性武器及其运载工具相关军民两用物项和技术出口，我国采取的是“逐单申请”和“一批一证”的许可管理模式，但由于有一部分许可申请涉及的最终用户为出口企业的长期固定用户，为便利出口企业，降低企业的经营成本，同时提高政府的监管效能，商务部制定了《两用物项和技术出口通用许可管理办法》。

商务部、海关总署此后陆续发布的第21号、第87号、第68号、第104号、第95号、第93号等公告，《两用物项和技术进出口许可证管理目录》均未提及锗相关物项。

因此，在未将锗金属相关物项列入进出口许可范围之前，出口锗相关物项不涉及管制，只要足额缴纳税款的，不构成走私类犯罪。

（二）2023年8月1日至2024年12月1日之间，未经许可出口锗相关物项且足额缴纳税款的，仍不构成走私类犯罪

最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）第一条规定，根据刑法第九十六条的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。第二条还规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。

因此2023年8月1日施行的商务部、海关总署《关于对镓、锗相关物项实施出口管制的公告》（已失效）虽然首次在国家层面明确了对锗的出口需要商务部的出口许可，但此文件为公告，不属于刑法中的“国家规定”，只是一个规范性文件，不能以此作为判断是否构成犯罪的依据。

据此，笔者认为，若在此期间未经许可出口锗相关物项，不违反刑法所列的“国家规定”，故而足额缴纳税款的，也不涉嫌走私类犯罪。

（三）2024年12月1日及以后，未经许可出口锗相关物项可能涉嫌走私国家禁止进出口的货物罪

2024年12月1日，国务院施行《中华人民共和国两用物项出口管制条例》，对两用物项的出口进行规制，出口两用物项必须经过国务院商务主管部门的许可，否则可能涉及刑事犯罪（走私国家禁止进出口的货物罪）。该条例属于国务院颁布的行政法规，属于刑法意义上的“国家规定”，自此未经许可出口锗相关物项入罪。

2024年12月1日之后，锗相关物项属于限制出口货物/物品，需要经过许可才可以出口。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。取得许可，但超过许可数量进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

因此，如果在2024年12月1日后仍然未办理许可证而出口锗相关物项的，将涉嫌走私国家禁止进出口的货物、物品罪；当然，如未偷逃应缴税额的，也涉及走私普通货物、物品罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。

综上，可以认为，我国对于出口锗相关物项的管制分为三个阶段：（1）在2023年8月1日之前，未经许可出口锗相关物项无构罪的法律依据；（2）2023年8月1日至2024年12月1日，虽然《关于对镓、锗相关物项实施出口管制的公告》涉及了对锗相关物项的出口规制，但该公告不属于刑法中的“国家规定”，只是一个规范性文件，无法作为入罪的法律依据；（3）2024年12月1日（不含本数）之后，由于国务院颁布了明确的《中华人民共和国两用物项出口管制条例》，也将锗相关物项列入了《中华人民共和国两用物项出口管制清单》，此后，未经许可出口锗相关物项，虽缴纳应缴税款的，仍有构成走私类犯罪的可能性。

  结语：

  《出口锗相关物项涉走私问题研究（上）》和《出口锗相关物项涉走私问题研究（下）》分别就锗相关物项出口的专项问题进行研究，也为出口锗相关物项涉刑的辩护工作提供简单的思路，也望各位读者来文继续交流、学习。

作者：彭睿媛