一

基于形成事实上的建设工程施工合同关系直接向发包人主张权利

最高院先后出台的司法解释¹对实际施工人突破合同相对性起诉发包人均做出了明确规定，但均未明确挂靠人是否属于实际施工人，直到最高法院民一庭公众号2022年1月7日发布最高法院民一庭法官会议讨论认为，“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称《建工解释（一）》）第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”²。但同时，最高法院民一庭法官会议讨论认为，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系”，为挂靠人直接起诉发包人明确了救济路径³。

该救济思路最高法院在《民法典》施行前的诸多案件中已经明确指出，如（2020）最高法民申3885号、（2020）最高法民终1269号、（2020）最高法民申3129号、（2019）最高法民终1350号、（2023）兵0302民初29号等。在（2019）最高法民终1350号案件中，一审法院经过初步审查，认为陈某与江西某建之间形成挂靠关系，并以挂靠关系不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，认定陈某不是适格原告并驳回其起诉。针对陈某的上诉，最高院明确指出，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应进一步审查合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系，实际施工人可就案涉工程价款请求承包人和发包人承担相应的民事责任；如果相对人在签订协议时知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则挂靠人和发包人之间可能直接形成事实上的合同权利义务关系，挂靠人可直接向发包人主张权利。即无论属于上述何种情形，均不能仅以存在挂靠关系而简单否定挂靠人享有的工程价款请求权。最高院据此认为，一审法院应当在受理案件后，就各方当事人之间形成何种法律关系、陈某在本案中的法律地位究竟为何、对案涉工程款是否享有实体权利、其诉讼请求能否得到支持等焦点问题进行实体审理后作出判断得出结论。（2023）兵0302民初29号⁴则明确认定，发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

在（2018）最高法民再265号案件中，发包人对挂靠人知情且承包人明确约定不承担工程款支付责任情形下，最高法院支持挂靠人向发包人主张工程款，但在关联的(2021)最高法民申2300号案件即挂靠人分包/转包的实际施工人追要工程款的案件中，最高法院支持了实际施工人向被挂靠人追责的主张。对此，最高院在2300号案件中特别指出，本院认为，前案（265号案）审理的是金花公司与中建公司、迪旻公司之间的关系问题。中建公司将其资质出借给迪旻公司并收取管理费，双方形成挂靠关系，在此情形下合同的实际履行主体是金花公司与迪旻公司，原审再结合中建公司与迪旻公司签订分包协议及对账确定补充协议的内容，判决中建公司不承担责任符合该案事实情况及相关法律规定。本案审理的是中建公司作为被挂靠人，对挂靠人迪旻公司欠付实际施工人臻加公司的工程款应否承担责任的问题，本案与前案审理的法律关系不同，前案审理的是挂靠施工情形下，发包人与挂靠人之间的关系问题，本案审理的是挂靠人将工程分包后，被挂靠人的责任承担问题。本案判决中建公司承担连带责任，并未在前案判决基础上加重中建公司的责任，与前案判决并不冲突。

据此可见，即使挂靠人与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系，但被挂靠人对工程存在的挂靠人以外的实际施工人仍然存在责任承担风险。

二

以转包实际施工人身份起诉发包人在欠付工程款范围内承担支付责任

最高法院在（2019）最高法民再652号案件中认定，根据已查明的事实，沈某系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈某为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈某是案涉工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为案涉工程的实际施工人，沈某有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈某承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持。

虽然存在上述如（2019）最高法民再652号案件挂靠人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条诉请发包人在欠付工程款范围内承担责任的胜诉案例，但在最高法院民一庭法官会议讨论意见明确发布后，该路径显然存在实操困境。而实际上，最高法院早在（2017）最高法民申3613号⁵、（2017）最高法民终377号⁶等案件中即已经否定了该路径。

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条、第九条等相关规定，挂靠与转包的认定存在交叉情形，能否将挂靠界定为转包，进而根据《建工解释（一）》第四十三条的规定以实际施工人身份寻求救济，(2021)最高法民终394号案件的认定过程以及三方当事人的抗辩观点即属于“挂靠人”未能绕过“被挂靠人”寻求直接救济、仍须通过实际施工人身份寻求救济的典型案例。

最高法院在(2021)最高法民终394号案件中认为，在实际施工过程中，转包人作为中转环节，对工程具有较强的管理、支配地位。发包人通过转包人进行施工指示、进度款支付等工作，作为实际施工人的转承包人则通过转包人开展报送工程量、工程进展等工作。挂靠可分为发包人明知和不明知两种情形。前一种挂靠情形，尽管建设工程施工合同名义上还是被挂靠人，但实质上挂靠人已和发包人之间建立事实上的合同关系。根据合同相对性原则，被挂靠人对挂靠人的施工行为无法产生实质性影响，施工过程中的具体工作也往往由挂靠人越过被挂靠人，和发包人直接进行联系。而在后一种挂靠情形下，法律、司法解释并未赋予挂靠人可突破合同相对性原则。根据案件的具体情况，挂靠人一般无权直接向发包人主张权利，这与转包关系中的转承包人权利不同。因此应首先准确认定罗某和钢建公司的法律关系。虽然，发包人遵义某公司和承包人钢建公司之间建立了建设工程合同关系，以内部承包形式将案涉全部工程转给了罗某施工，钢建公司聘任罗某作为项目部负责人，负责项目工程部的日常管理、协调和监督工作，罗某对承包项目自筹资金、自主经营、独立核算、自负盈亏，还约定案涉工程扣除成本支出及罗某向钢建公司交纳的包干管理费50万元、税金，其余部分作为罗某的收益。但是，钢建公司始终未放弃发包人合同相对人身份：1.遵义某公司支付的工程款，大部分直接进入钢建公司相关账户，即便是少部分直接支付给相关班组的款项，也是遵义某公司出于钢建公司的委托而支付，并未向罗某直接支付；2.案涉项目资料上报人为钢建公司项目经理陈某，经过监理及业主的审批完成，罗某并未作为一方主体签字。即便是在工程联系单上的签字，也是以钢建公司代表的名义向监理、业主报送，罗某和遵义某公司之间并未直接发生关系；3.钢建公司对于罗某能否继续对案涉工程施工并获得发包人拨付的工程款具有支配地位。因罗某施工存在违反约定情形，钢建公司撤销了罗某项目负责人资格，钢建公司另行组建项目部进行施工并通知遵义某公司，该决定直接导致罗某在现场无法进行施工，也无法继续获得相关工程款。据此，《项目内部承包协议》系钢建公司和罗某的转包协议⁷，因罗某无施工资质，应为无效。

钢建公司、罗某均主张在工程中标前，罗某已与遵义某公司谈妥该项目，但并不能证明遵义某公司同意或明知罗某以钢建公司名义承揽工程。遵义某公司不认可罗某系借用资质和其签订合同，也否认其和罗某建立事实上合同关系。从查明事实看，罗某未在案涉工程招投标文件、建设工程施工合同中签字，也未作为缔约一方实质上参与了案涉工程招投标、施工合同订立过程，相关文件上签字人均为时任钢建公司法定代表人谭某。而且，即便罗某和钢建公司已经达成借用资质合意并已经对案涉项目进行施工，但是在遵义某公司对此不知情且不认可情况下，罗某和遵义某公司无法直接建立事实合同关系。因此，遵义某公司和罗某之间缺乏绕过承包人钢建公司而建立合同关系的合意，相关履行行为也未建立事实合同关系。罗某、钢建公司关于罗某和遵义某公司建立事实上合同关系的主张缺乏事实依据。

三

通过受让债权方式向发包人主张权利

并行使建设工程价款优先受偿权

在不考虑挂靠人与被挂靠人之间是否存在工程款债权的前提下，挂靠人通过受让被挂靠人对发包人享有的债权，以债权人身份向发包人主张权利。此种方式须以被挂靠人与发包人之间的工程款债权已确认为基本前提。笔者检索《民法典》实施前后各地方高级人民法院指导意见等最新规定时，针对债权转让优先受偿权是否同时转让各地规定截然不同，甚至相反。《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.08.15实施） 、《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022.11.17 实施）均规定，建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，属于从属性权利，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022.12.28实施）却规定，“建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，行使主体应限定为与发包人形成建设工程施工合同关系的承包人，建设工程价款债权转让后，受让人主张对建设工程享有优先受偿权的，人民法院不予支持。”

笔者认为，限制建设工程价款优先受偿权附随转让，一方面与《民法典》的明确规定⁸不符，亦未结合司法实践全面考虑。因并无规定指出未转让的优先受偿权因脱离转让债权即应消灭，此时将造成原转让人于债权转让后仅享有优先受偿权，此种情形下之附随权利是否能够单独行使、如何行使以及如再次受让工程债权可否如未转让一般行使优先受偿权均未可知。对照《民法典》施行后的最高法院裁判案例，笔者认为最高法院的观点为支持债权受让人取得优先受偿权。如在(2021)最高法民申35号案件中，最高法院认为，闫某系作为黎阳公司承建案涉工程全额投资人受让案涉工程款债权及相关权利，一二审判决基于债权转让并结合闫某系全额投资人身份的事实，认定建设工程价款主债权转让的，建设工程价款优先受偿权一并转让，闫某取得相关工程款债权优先受偿权并不违反上述法律规定。在(2021)最高法民终958号案件中，最高法院亦认为，本案建设工程价款优先受偿权与工程款债权的一并转让，既不增加兴基伟业公司的负担，也不损害兴基伟业公司其他债权人的利益。据此，中建某局将案涉工程款债权转让给中建某公司后，中建某公司可以享有建设工程价款优先受偿权。

四

通过代位权方式向发包人主张权利

通过代位权方式向发包人主张权利属于理论路径，需要根据具体情形具体判断。《建工解释（一）》仅对转包或违法分包情形予以规定，未涉及挂靠情形。《建工解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条⁹规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.08.15实施）“ 5.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼”。

代位权行使需要存在两个到期债权。于挂靠情形，即需要被挂靠人与发包人之间存在工程款债权，挂靠人与被挂靠人之间亦存在工程款债权，如此，挂靠人方可根据代位权规定向发包人主张工程价款。以最高法院在（2019）最高法民再329号案件中的认定思路，在挂靠人与发包人已经形成事实建设工程施工合同关系情形下，被借用资质方欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示，两者不存在实质性的法律关系，挂靠人与发包人形成事实上的法律关系，被挂靠方不属于转包人、违法分包人或发包人，并不负有向挂靠人支付工程款的责任。因此，被挂靠人并不享有对发包人的工程款债权。如此，则挂靠人将无法通过行使代位权方式主张权利。若可以认定为转包，则可以选择路径二。

五

结语

虽然根据最高法院裁判案例以及《民法典》的规定分析梳理了上述路径，但仍须特别关注各地方高级人民法院做出的相关针对性解答意见，如《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2022.11.17 实施）中，针对“挂靠人直接起诉发包人应如何处理”¹⁰的问题，所给出的两种路径均明确要求追加被挂靠人为第三人。

在建筑行业正经历寒冬的特殊时期，救济路径的选择对于当下的实际施工人尤为重要。如何区分挂靠与转包，借用最高法院在（2019）最高法民申729号案件中的认定意见概括如下：一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。

也因此，作为挂靠人寻求直接向发包人主张权利的证据，应着重从施工合同订立【包括投标保证金的缴纳、资金来源、实际施工人（挂靠人）以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）与发包人就合同事宜进行磋商等磋商记录（包括微信聊天记录）、往来函件、资金缴纳凭证等】、挂靠协议（或类似协议）有明确允许实际施工人以其名义承揽工程的意思表示等切入。当然，根本上，仍应避免挂靠模式。

[1]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号，已废止）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20，已废止）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2020]25号，现行有效）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

[2] 本条解释涉及三方当事人两个法律关系。一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。 

原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。 

本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。

该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。

[3]《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2020.08.15实施）“ 5.借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利”。

[4] 弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案，人民法院案例库入库案例，2023-07-2-115-003。

[5] 建邦地基公司在再审申请中主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。

[6] 曾贵龙认可通过向佳乐公司缴纳管理费的方式借用佳乐公司施工资质承揽案涉工程。曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。荣达公司不是本案的适格被告。因曾贵龙申请撤回对佳乐公司的起诉，因此其对荣达公司的起诉应予驳回。

[7] 最高院认定：无论承包人将其承包的工程进行合法分包、非法分包、转包，虽然其行为的效力各异，但其行为的完成均是通过订立合同的方式进行。作为承包人合法分包、非法分包、转包等行为的相对方，实际施工人在满足其实际施工的条件下，只能够向其合同相对人主张相应施工对价。本案罗某有权依照《项目内部承包合同》向案涉工程承包人即转包人钢建公司要求其支付工程款。遵义某公司作为发包人其对于罗某的工程款请求，其只在欠付合同相对人钢建公司工程款范围之内承担责任。

[8]《民法典》第五百四十七条 债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利，但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。

[9] 《民法典》第五百三十五条 因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

[10] 二十三、挂靠人直接起诉发包人应如何处理？

借用资质的实际施工人起诉发包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事实的基础上按以下两种情形处理：

（一）发包人明知实际施工人借用资质而未提出异议的，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条、第四百九十条规定处理，实际施工人可直接向发包人主张权利。人民法院应追加被挂靠人为第三人。

（二）发包人对借用资质不知情的，出借资质方怠于向发包人主张权利，实际施工人可参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释（一）》第四十四条规定行使代位权。人民法院应追加被挂靠人为第三人。