01

（一）法律允许的分包

根据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条的规定，房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。

至于哪些专业工程可以分包法律并未明确规定，仅原则性规定对单位工程中部分专业性较强的专业工程，建设单位可以与总承包单位在合同中明确约定，由总承包单位依法分包给具备相应资质的专业承包单位，如雄安新区《关于进一步规范工程施工发包承包活动及建设程序的通知》（雄安建交字〔2023〕64号）¹第三条规定，对单位工程中部分专业性较强的专业工程，建设单位可以与总承包单位在合同中明确约定，由总承包单位依法分包给具备相应资质的专业承包单位。对于未在合同中约定的专业工程分包，如总承包单位拟进行分包的，必须经发包人同意。

专业工程分包和劳务作业分包的区别主要体现在以下几个方面：

（1）从作业内容来看，劳务作业内容专业性较弱，主要包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等。专业工程分包专业性较强，需要分包人具有相应施工资质，因此专业分包合同相对方不能为自然人（自然人不具有相应施工资质）。

（2）专业分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，表现形式为包工包料，劳务分包指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式是包工不包料。

实践中，劳务分包合同中约定由劳务承包人提供小型机具、周转设施料、辅料的，一般也认为属于包工不包料。但是，如果需要劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械和主要材料、设备采购等内容的，则不属于劳务分包²。

（二）法律禁止的分包

1. 禁止分包的范围

根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《国务院办公厅关于加强基础设施工程质量管理的通知》（国办发〔1999〕16号）等规定，建设工程的主体结构工程不得分包。另外根据《中华人民共和国招标投标法》第四十八条的规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

将建设工程主体结构³及关键性工作分包给他人的，分包无效，并可能面临罚款、没收违法所得、吊销营业执照或资质证书等责任。除这两种情形外，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第十二条的规定，法律禁止的分包还包括以下几种情形：（1）将工程分包给个人或不具备相应资质单位；（2）名为劳务分包实为工程分包（即专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的）；（3）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（4）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的。

2. 主体结构和关键性工作范围的认定

结合《招标投标法》第四十八条的规定，关键性工作范围的界定体现了招标人（发包人）的意愿，发包人可以结合建设项目的具体情况，合理确定不得分包的关键性工作内容⁴。

一般而言，房屋建筑的主体结构就是建筑物的主要部分，主体结构工程的范围可参考强制性工程建设规范《建筑与市政工程施工质量控制通用规范》（GB 55032-2022）附录A建筑工程的分部工程、分项工程的划分。对于不同的主体结构，如混凝土结构、钢结构、钢管混凝土结构等划分了不同的分项工程，发包人可根据项目实际情况确定主体结构。除前述主体结构外，附录A列明的如建筑装饰装修工程、给水排水及供暖工程、通风与空调工程、建筑电气工程、电梯工程等都不属于主体结构工程。

根据雄安新区管理委员会2022年6月7日引发的《河北雄安新区建设项目管理办法（试行）》第四十一条规定“工程建设项目设计深度应当满足招投标阶段需要，初步设计图纸或施工图纸应当明确工程建设项目的主体和关键性工程”。如初步设计图纸或施工图纸未列出主体或关键性工程的，如何在合同中约定关键性工作的范围，笔者认为，可结合施工网络计划中关键线路或关键工作来确定。根据《工程网络计划技术规程》（JGI/T121 -2015）第2.1.35条规定，关键线路⁵是指双代号网络计划中，由关键工作组成的线路或总持续时间最长的线路；单代号网络计划中由关键工作组成，且关键工作之间的间隔时间为零的线路或总持续时间最长的线路。关键工作，指网络计划中机动时间最少的工作”。对于关键线路上任何工序的延误，若不加赶工或重新调整工序，则会引起项目总工期拖延，此类工作应为关键性工作。

02

根据合同相对性原则，发包人不会也不应该直接向分包人支付工程价款，而分包人也无权直接要求发包人直接支付工程款，但也存在如下例外情况。

（一）发包人代为支付分包价款

实践中，存在部分发包人直接向分包单位付款而承包人仍主张要求支付对应工程款的情形。从某种意义上讲，如果发包人直接将工程款支付给分包单位，可能会影响到承包人的权益。发包人主张以已支付给分包单位的款项抵扣工程款时，法院可能不予支持。

但是也存在一些特殊例外情形，例如最高人民法院在审理的中建六局第二建筑工程有限公司、国家税务总局恩施土家族苗族自治州税务局建设工程施工合同纠纷（(2019)最高法民终1667号）中认为，“鉴于该150万元工程款已由恩施州税务局于2018年2月13日代中建六局二公司向相关分包单位支付，相关分包单位均予以认可且在中建六局二公司与分包单位的执行案件中进行了抵扣，即可视为恩施州税务局于2018年2月13日向中建六局二公司履行了给付150万元工程款的义务。”再如最高人民法院在审理的（2017）最高法民提183号中认为，“十字铺茶场代付该笔费用，虽然未按照双方2010年10月22日签订的《建设工程施工合同》专用条款第47条约定，将该笔款项汇入金鸟公司所属账户。但金鸟公司向十字铺茶场出具的《关于不拖欠农民工工资的承诺》明确表示如拖欠农民工工资，同意十字铺茶场直接从结算款中扣留拖欠的金额。在郎溪县建筑工程质量安全监督管理局、郎溪县人社局、郎溪县住建委召开的十字铺茶场绿魁花园廉租房农民工工资会议上，金鸟公司亦派人参加，对郎溪县人社局和郎溪县住建委向十字铺茶场下发的《关于垫付农民工工资的函》及《十字铺茶场二期廉租房拖欠农民工工资清单》的事实完全知晓，并积极履行了工程款申请手续…金鸟公司在一审起诉状中亦明确认可十字铺茶场垫付的农民工工资1375499.12元，现否认该笔费用已支付，有违诚实信用原则”。

因此，基于生效判决或合同明确约定的情况下，如为避免拖欠农民工工资产生的不良影响，发包人向分包单位支付工程款的，较大可能被法院支持抵扣应付承包人的工程款。作为发包人而言，可在合同中提前约定特定情况下（如承包人拖欠工程款导致拖欠农民工工资等）发包人有权直接向分包单位支付工程款，同时，如直接向分包单位付款的应注意妥善保存相关付款记录。

（二）分包人在特定情况下可突破合同相对性请求发包人支付工程款

在违法分包情形下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第 43 条第2款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，实际施工人可在一定程度上突破合同相对性直接向发包人主张权利。

需要注意的是，一直以来最高院都主张严格限定上述司法解释的适用范围⁶，主要体现为：

一方面，多层分包下，实际施工人很难突破合同相对性原则直接要求发包人支付工程款；如云南省高级人民法院审理的王**与云南省某某集团有限公司、云南某某有限公司等建设工程施工合同纠纷（(2024)云民申2368号）中指出的，“从实体上说，申请人对于案涉工程而言虽然是实际施工人，但案涉工程是在威信县教育体育局对外发包后经过多层分包、转包后由申请人施工的，而不论是依据民法典颁布施行前的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定，还是依据民法典颁布施行后的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条的规定，申请人作为通过多层转包分包取得工程的实际施工人均不是上述司法解释规定的可以突破合同相对性向发包人主张工程价款的主体”。

另一方面，劳务作业分包人无论是合法分包还是违法分包，均不能依据前述司法解释突破合同相对性要求发包人支付劳务费。根据前述专业工程分包和劳务作业分包的区别，因劳务分包仅仅是把建设工程中的劳务部分剥离出来单独进行施工的活动，并不涉及建设工程中人、材、机等全部要素。因此，劳务分包合同不属于前述司法解释中规定的建设工程分包合同，实际施工人也不包括劳务作业人。例如，最高人民法院在审理的欧仕斌、彭友明劳务派遣合同纠纷（(2018)最高法民申5741号）中认定，“建设工程中的实际施工人是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案中，欧仕斌签订的是案涉部分工程的劳务分包合同，承包方式为包工不包料，其并非案涉工程的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条⁷的规定对其并不适用”。

03

针对施工总承包项下的分包管理，从发包人角度，一方面，可在合同条款中针对不允许承包人分包的关键性工作进行列明，在与承包人签署施工合同后，发包人可通过现场核查、资金流向等方式关注是否存在违法分包的情况，避免承包人违法分包拖欠工程款从而被实际施工人追索的风险，并确保工程质量；另一方面，发包人可在合同中要求承包人针对相应项目单独开立专用账户，约定全部工程款支付至专用账户，承包人向分包单位支付的工程款也应通过专用账户支付，并将全套付款材料留档备查，通过资金流向监管向分包单位的付款情况，降低承包人拖欠或挪用工程款的可能性。

[1] 其他相关规定参考如下：《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（住房和城乡建设部 2019.03.13 发布）

第九条　专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可。专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定。劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。

《关于在全省深入开展房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包专项治理的通知》（河北省住房和城乡建设厅冀建市(2011)341号）第二条规定，对单位工程中部分专业性较强的专业工程，建设单位可以与总承包单位在合同中明确约定，由总承包单位依法分包给具备相应资质的专业承包单位。

[2] 如雄安新区2024年10月14日发布的《雄安新区劳务分包合同示范文本》第10.17条明确约定“乙方除计取劳务作业费用外，不得计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用”，并在第24.1条进一步约定甲方按照乙方的材料、设备、构配件供应计划提供相关物资。

[3] 根据住房和城乡建设部印发的《关于<建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）>释义的通知》，施工总承包单位将主体结构的施工分包给其他单位的为违法分包，但同时考虑到工程结构的实际情况及专业承包资质情况，若主体结构是钢结构工程是可以进行专业分包的。

[4] 如雄安新区2024年10月14日发布的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第3.5.1条规定“承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人，主体结构、关键性工作的范围由合同当事人按照法律规定在专用合同条款中予以明确”。

[5] 关键线路的定义在其他文件中表达略有不同，但核心意思基本一致。例如《建设工程造价鉴定规范》（GB/T 51262-2017）在其条文说明第5.7.5 条中对关键线路定义如下：“关键线路是指在工期网络计划中从起点节点开始，沿箭线方向通过一系列箭线与节点，最后达到终点节点为止所形成的通路上所有工作持续时间总和最大的线路”。

[6] 2015年12月24日，最高人民法院民一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议讲话，即《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》讲到，“对于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，目前实践中执行的比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不得随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”

[7] 现为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第 43 条第2款