一

法律移植和比较法学视角

建设工程合同纠纷，尤其是建设工程施工合同纠纷，争议问题颇多，裁判结果相左的情况不在少数。如转包、违法分包情形下，发包人与承包人签订的施工合同是否有效、实际施工人是否与发包人成立事实合同法律关系，以及挂靠情形下，是否区分发包人知情，在发包人不知情的情况下，被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同是否有效的问题，最高人民法院均有不同的认识和判例；建设工程施工合同无效的情形下，折价补偿请求权性质、关于结算条款的范围、结算条款和结算协议的效力等问题最高人民法院亦有不同的认识和判例。这些不同的认识和判例又进一步形成各地高院及基层法院对同一问题的不同认识和不同判决，削弱了裁判的统一性和预判性，以至于律师在同一案件中出现引用不同的案例来证明自己观点的情形，使得在总结文章和给客户的建议中都要区分不同省市不同的规定，幸好建设工程合同纠纷适用专属管辖，否则管辖大战也将是一个热点战场。

鉴于文章篇幅有限，本文主要围绕最高人民法院判例和会议纪要等存在的不同争议问题进行辨析，各地高院和基层法院裁判不一的问题另行探讨。如何分辨这些问题的本质，针对个案制定诉讼策略，或者向客户提出有实践价值的意见，需要从法律移植和比较法学视角，结合建设工程特点去分析。

建设工程合同的原型可追溯至罗马法中的承揽合同，法国《民法典》和德国《民法典》承袭了罗马法承揽合同的模式，并逐渐独立出建设工程合同的概念。我国清末《大清民律草案》¹债篇引入了承揽合同的条款。1952年1月9日，国务院财政经济委员会颁布《基本建设工作暂行办法》²，在建设工程领域推行合同制与经济核算制。1955年，建筑工程部先后颁布《1955年建筑安装工程总承包与分承包试行办法（草案）》《1955年建筑安装工程包干暂行办法》，1979年，国家建委颁布《关于基本建设推行合同制的意见》，1981年12月13日，全国人大颁布《中华人民共和国经济合同法》³，第八条规定了建设工程承包合同，确立了建设工程合同的基本法律地位。1983年8月8日国务院颁布《建筑安装工程承包合同条例》。1999年10月1日，《中华人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）实施，第十六章专章规定建设工程合同，明确其为典型合同。2004年和2018年最高人民法院相继出台《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称：《建工解释》）和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（以下简称：《建工解释二》）。2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）实施，第十八章专章规定建设工程施工合同。为了适应民法典的实施，2021年1月1日，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（以下简称：建工解释一）。

从以上法律移植和比较法学视角可知，现行《民法典》主要移植大陆法系尤其是德国《民法典》（日本《民法典》也主要移植法国和德国《民法典》），同时结合我国实际进行了诸多创新。德国《民法典》具有其鲜明特色，就像马克思运用抽象逻辑思维论述“劳动二重性”一样，德国民法学者把逻辑思维的严谨和缜密发挥到了很高的水平，很好地运用从具体到抽象再到具体的逻辑思维能力。19世纪以萨维尼⁴、普赫塔⁵、温德沙伊德⁶为代表的潘德克顿法学派建立了《潘德克顿体系》，运用抽象思维能力，通过逻辑推演、概念归纳，把罗马法中零散的规范上升为高度抽象的概念和体系，创设了民法体系中的总则，形成五分法体系，开创性地确立“物债两分”整个私法体系的基本框架，提出了“请求权”（Anspruch）的概念，形成请求权基础理论体系早期形态，德国《民法典》几乎原封不动地予以采纳。这些理论深刻影响了日本《民法典》和中国《民法典》。王泽鉴先生的“请求权基础理论”⁷即来源于此。目前司法实践中流行的“请求权基础理论”裁判思维源于王泽鉴先生的“请求权基础理论”。

基于此，我们可知建设工程合同属于承揽合同的一种，具有承揽合同的一般属性，但也具有非常明显的四大特点。一是主体特殊性，《民法典》未明确规定主体资质要求，但是《中华人民共和国建筑法》（以下简称：《建筑法》）明确规定了主体的资质要求；二是标的特殊性，常见的包括房屋、铁路、公路、桥梁、机场、港口、水库与电站等，对标的质量有严格要求，质量关系公共安全和人民生命财产安全；标的涉及大量专业技术规范，包括工程质量、工期、工程量与造价、材料与技术应用、环境保护、竣工验收、保险等专业技术规范；三是程序严格性，建设工程涉及立项、审批、招投标、建设工程施工合同的订立与履行、建设工程的竣工验收，央企和省属国企还涉及“三重一大”事项，需要办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等；四是合同要式性，《民法典》第七百八十九条明确规定建设工程合同属于要式合同，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定需要签订书面合同，住建部和市监总局联合印发《建设项目工程总承包合同（示范文本）》，要求有关部门和企业执行。以上四大特点说明建设工程合同纠纷的事实问题非常复杂，法律适用争议较多⁸。以上为分析建设工程领域法律理论和实务的出发点和立足点。

二

法学基本理论分析

（一）实际施工人概念的立法困境和事实合同理论的应用

20世纪80-90年代，随着我国建设工程领域市场化推进，出现了大量转包、挂靠、违法分包，甚至层层转包、违法分包的问题，导致合同名义承包人和实际施工人分离，给工程质量带来极大隐患，并存在拖欠务工人员工资、拖欠工程款等突出问题，虽然法律法规日趋完善，各部门严厉打击，但是这些现实问题依然成了建设工程领域的顽疾。这里不仅有企业利益驱动、腐败、管理能力不足、市场激烈竞争、工程项目规模大、用工模式特殊等原因，也有法律法规尚有欠缺和执法不严等问题。这就说明这种现象会长期存在，司法实践必须给予回应。在这种背景下，为了保护实际施工主体的合法利益和维护交易安全，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）中创造性地使用“实际施工人”概念来处理诉讼主体资格和工程款结算问题。

然而现行《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》等法律法规中并未有实际施工人的定义，说明实际施工人并不是法律规范的概念。为什么实际施工人没有在法律法规中规定，而是通过司法解释规定？

追本溯源，德国《中华人民共和国民法典》中没有关于实际施工人的法律概念和定义。德国并非通过宣告转包、挂靠、违法分包合同无效来解决转包、挂靠、违法分包等问题，而是在认定合同有效的前提下，坚守“合同相对性”原则，通过承包人责任、合同条款约束和监管机制解决风险。德国有严格的建筑资质管理制度，承包人需要承担民事（违约、侵权等）、行政（停工、罚款、行政处罚）、刑事责任。比如在挂靠（虚假自雇）情形下，挂靠合同是有效的，但是劳动部门会把挂靠人员认定为承包人的雇员，享受所有雇员权利，承包人需要承担劳动合同和相关法律规定的所有义务和责任，同时需要承担所有社保责任。承包人承担了责任后依据合同约定，向违法分包人、转包人、挂靠人追偿。

最近非常火热的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》第一条和第二条规定应该是借鉴了德国的经验，同时进行了中国化，通过司法解释的途径确认转包、违法分包、挂靠情形下，承包人均需要承担用工主体责任。

因此，实际施工人概念从立法上没有法律移植和借鉴的问题。早在1989年，建设部发布的《施工企业资质管理规定》（建设部令第2号）就禁止超越资质承揽工程，禁止转包。1998年3月1日施行的《中华人民共和国建筑法》（以下简称：《中华人民共和国建筑法》），明确禁止转包、挂靠和违法分包。从法律渊源角度，无论是《合同法》还是现行《中华人民共和国民法典》关于合同效力的规定，都对转包、挂靠、违法分包合同效力予以否定性评价。《建工解释》《建工解释二》以及现行有效的《建工解释一》均明确规定转包、挂靠、违法分包合同无效。至此，从立法角度给予实际施工人法律定义与打击转包、挂靠、违法分包的立法宗旨相悖。但是在宣告转包、挂靠、违法分包合同无效的情形下，如何保护实际施工人的权利是现实而棘手的问题。这个问题的展开，离不开事实合同理论的探讨。

事实合同理论也是通过法律移植引入中国。最早提出事实合同理论的是德国学者耶林（Rudolf von Jhering）⁹，德国学者恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel）在《比较法总论》中进一步发展了事实合同理论¹⁰，1941年，德国学者豪普特发表《Über das faktische Vertragsverhältnis》（《论事实上之契约关系》）文章，第一次把“事实合同”系统地独立出来，明确提出这是一种合同成立方式，对德国和日本学界和司法实践均影响极大。王利民教授指出，它“从根本上动摇了合同法的基本理念和制度”¹¹， 王泽鉴先生认为“威力有如一颗原子弹，足以摧毁忠实于法律的思想方式”¹²。

20世纪80年代，我国学者在研究德国民法与比较法时，开始接触“事实合同”（faktischer Vertrag）概念，普遍认为最早通过法律移植引入事实合同理论的是江平先生，王利明教授在其《合同法研究》（1993年第一版，后多次再版）中，系统介绍了事实合同理论，并结合我国建设工程、无效合同救济等问题进行了本土化论述。这些事实合同理论为司法实践中解决未签订施工合同和施工合同无效的情形下保护实际履行的当事人权益问题，保障交易安全提供了理论基础。1999年10月1日施行的《合同法》吸收了这些理论，并在第三十六、三十七条进行明确规定。《中华人民共和国民法典》合同编第四百九十条延续了《合同法》第三十六、三十七条的规定，这些法律规范成为建工领域司法实践解决实际施工人诉讼主体资格和主张工程款权利的制度基础。但是由于转包、挂靠、违法分包情形下，存在三方当事人两种法律关系，在认定转包、挂靠、违法分包合同无效后，如何认定发包人与转包人、挂靠人施工合同的效力，如何应用事实合同理论出现了不同的认识。

（二）转包、违法分包情形下，发包人与承包人签订的合同是否有效

关于转包、违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第五条、第六条、第七条、第八条以及第十一条、第十二条规定的具体情形进行认定。

最高法民一庭认为转包、违法分包情形下，转包、违法分包合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效，但是发包人与承包人签订的合同并不因为转包、违法分包合同无效而无效，发包人与承包人签订的施工合同系真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效。比如（2018）最高法民申1381号、（2020）最高法民终82号、（2020）最高法民终1008号、（2021）最高法民申1684号、（2021）最高法民申7374号、（2021）最高法民申6368号等案件均持上述观点。

但是最高法第六巡回法庭则（以下简称：六巡）认为，转包、违法分包情形下，还应区分发包人与实际施工人是否构成事实上的建设工程施工合同法律关系，如果构成，虽然该事实合同法律关系因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但只要工程质量合格，则实际施工人可以直接依据《建工解释一》第二十四条规定，请求折价补偿¹³。这就在转包、违法分包的情形下应用了事实合同理论，赋予了实际施工人折价补偿请求权。六巡意见进一步认为判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定转（分）承包人等因素。

六巡观点虽有一定道理，但也带来了问题，转包、违法分包情形下，如果进一步认定实际施工人和发包人形成事实施工合同，如何评价发包人与承包人签订的施工合同效力？发包人与承包人在签订施工合同时，承包人尚未转包或违法分包，发包人无从知晓实际施工人，故发包人与承包人签订施工合同时系其真实意思表示，承包人具备相应资质，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。发包人与承包人之间就会产生合同权利义务和责任，在承包人转包或违法分包后，发包人与实际施工人形成事实上的施工合同法律关系，工程质量合格后，实际施工人享有了向发包人主张折价补偿的请求权，发包人在向实际施工人承担相应责任后，发包人与承包人之间的合同责任如何处理？互相承担违约责任吗？如果宣告发包人与承包人之间的合同无效，那么无效的依据是什么？笔者认为在转包、违法分包情形下，不认定实际施工人与发包人是否成立事实施工合同的法律关系，法律逻辑更为自洽，请求权基础亦更简单明了，同时也会平衡保护好转包、违法分包情形下实际施工人的利益。

（三）挂靠情形下，发包人与被挂靠人签订的合同是否有效，实际施工人请求权基础是什么

关于挂靠情形的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条、第十条规定的具体情形进行认定。

挂靠情形下，发包人与被挂靠人签订合同的效力问题，理论和实践中存在不同认识。一种观点认为，只要认定为挂靠关系，无论发包人是否知情或应当知情，各方签订的施工合同均无效。另一种观点认为，挂靠情形下建设工程施工合同包含三方当事人之间的两个合同关系。被挂靠人与挂靠人签订的合同因违反法律、行政法规的规定而无效，发包人与被挂靠人签订的合同是否有效，要区分发包人在签订合同时对挂靠的事实是否知情或者应当知情，如果发包人在签订合同时知情或应当知情，则被挂靠人以自己名义与发包人签订施工合同时系共谋的虚伪意思表示，真实的意思表示是发包人与挂靠人（实际施工人）建立施工合同法律关系，因此，发包人与被挂靠人签订的施工合同无效，挂靠人（实际施工人）与发包人建立事实上的施工合同法律关系，这事实上的施工合同也因为违反法律、行政法规的强制性规定而无效，工程质量合格，实际施工人可直接依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定的规定向发包人主张折价补偿。如果发包人在签订合同时对挂靠事实不知情或不应该知情，则发包人与承包人签订的施工合同系真实意思表示，内容如不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，这种情况下应优先保护善意的发包人，发包人与实际施工人之间不成立事实施工合同法律关系¹⁴，根据合同相对性原则，发包人仅具有向承包人（被挂靠人）支付工程款的合同义务，实际施工人既不能依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定的规定向发包人主张折价补偿，也不能突破合同相对性原则，要求发包人在欠付承包人工程价款范围内承担连带责任¹⁵。可参考（2021）最高法民终985号、(2019)最高法民申1245号、（2019）最高法民终1350号、（2019）最高法民申1861号等案例。六巡亦持上述意见¹⁶，但在六巡的判例中仍有持第一种观点的判例。笔者认为从比较法学和法学基本理论角度分析，第二种观点体现了抽象法律思维到具体法律思维的过程，逻辑更为严谨自洽，实践中也能更好地保护善意的发包人，对保护实际施工人利益和遏制挂靠违法行为有积极的作用。

在挂靠情形下，实际施工人请求权基础为《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《建工解释一》第二十四条、第四十四条¹⁷。

（四）实际施工人起诉转包人、违法分包人是否依据“合同性”原则

关于这个问题，司法实践认识不一。六巡在解答“承包人转包、违法分包一般包括哪些情形，有关工程价款、工程质量纠纷该如何处理”的问题时，主张如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。在解答“挂靠施工情形下，如何认定相关合同的效力，实践中如何解决有关工程欠款、工程质量纠纷”时，主张如果发包人知道挂靠的事实，根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，该发包人与被挂靠人之间的施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效。发包人、被挂靠人、挂靠人之间的工程欠款纠纷，除法律和司法解释另有规定外，应按照合同相对性原则，分别按照各自之间的合同关系处理。¹⁸在合同无效的情形下，仍然依据合同相对性主张权利的表述有待商榷。最基本的逻辑矛盾就是既要认定合同无效，又要像德国民法典那样坚守合同相对性原则，但是德国民法典坚守合同相对性原则的前提是合同有效。

对这个问题的回答需从合同无效的法律后果上分析。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十五条规定：“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，建设工程施工合同属于民事法律行为，无效的后果是自始无效、当然无效。自始无效的合同不产生法律约束力，自然也就没有合同相对性的约束。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”、第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”之规定，建设工程合同无效的法律后果是折价补偿和赔偿损失。

折价补偿请求权属于什么性质请求权？对此，学界和司法实务界有过长期的争论，主要观点包括：不当得利说，该说系早期论点，影响较大；事实合同说；侵权责任说；特别法请求权说。目前司法实践和学界通说认为属于独立的法律特别规定的请求权，即“无效合同特别债务关系”下的请求权。

赔偿损失请求权属于什么性质请求权？学界通说认为不属于合同请求权，也不纯粹是侵权请求权，是无效合同的法定返还关系中派生的损害赔偿请求权，可以理解为一种债法上的法定请求权。

综合以上，可以认定的是建设工程合同无效后实际施工人的折价补偿请求权和损失赔偿请求权均不属于合同请求权，也不是基于合同相对性原则产生的请求权。因此，在合同无效的情况下，依据合同相对性原理处理各自合同关系的表述不严谨不准确。在实践中会导致逻辑混乱和错误判决。笔者见过一个地方法院生效判决认定发包人和承包人合同有效，承包人和分包人合同有效，但是依然认定分包人是实际施工人，且判决发包人在欠付承包人工程款范围内承担连带责任。这个判决显然是混淆了上述概念和基本逻辑。既认定实际施工人，赋予实际施工人突破合同相对性的权利，又想坚守合同的相对性，导致错误判决。

（五）转包、违法分包情形下，实际施工人突破合同相对性，突破的是哪个合同？请求权基础是什么

《建工解释一》第四十三条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。

本条解释涉及三方当事人两个法律关系：一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任，本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在支付工程款范围内承担责任¹⁹。这里突破合同相对性不是突破承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系，因为转包和违反分包合同无效，不再具有合同相对性，突破的是发包人与承包人之间的建设工程施工合同。发包人与实际施工人没有有效的施工合同法律关系，但是司法解释赋予实际施工人突破合同相对性的原则，向发包人主张权利，目的就是为了保护农民工等建筑工人的利益。

理解了挂靠情形下实际施工人权利主张的路径和基本原理，就能理解可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《建工解释一》第二十四条、第四十三条、第四十四条共同构成转包、违法分包情形下，实际施工人请求权基础²⁰。

（六）为什么突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括层层转包、违法分包的实际施工人

如上述，实际施工人没有在立法上予以制度回应，就是因为这与立法打击转包、挂靠、违法分包等严重扰乱建筑市场秩序，危及建设工程质量，侵害建筑工人利益的违法行为之目的相悖。但是实践中，又不得不面对这个问题，如果一概不保护实际施工人的利益，将进一步导致建筑工人的基本利益无法得到保证，在这个背景下，司法解释规定实际施工人制度，其主要目的就是为了保护建筑工人等弱势群体。

从法学理论上，实际施工人制度保护的是实际履行行为，而不是保护违法的合同关系，更不是保护违法获利者。如果一概将层层转包、违法分包的实际施工人均予以保护，就会形成违法与合法一样的效果，甚至违法比合法更容易主张权利，不必考虑多层的法律关系，这在本质上就是违法行为合法化，纵容违法分包、挂靠、转包等市场乱象，进一步损害建筑工人的利益，削弱建筑市场规范化管理。

实践中，笔者代理的众多案件，以实际施工人身份主张权利而获得的利益，并不一定能够支付到实际的建筑工人手中。实际施工人制度保护的“权利救济”，而不是弥补转包人、违法分包人因违法交易带来的损失；它是一种权利救济，而非对违法合同的补偿或承认。如果对实际施工人过度保护，必将让转包、挂靠、违法分包的顽疾更具有滋生的土壤。

与最高法民一庭上述观点不一致的其他法院相关意见，应予以及时纠正。限于篇幅，关于结算条款、结算协议、优先受偿权等问题另行探讨。

三

建设单位合规化建议与诉讼策略建议

（一）合规化建议

从以上分析可知，转包、挂靠、违法分包问题根深蒂固，有其深刻的历史、文化和经济根源，也有立法、司法的综合因素。转包、挂靠、违法分包问题给建设单位，尤其是中央企业、地方国企、事业单位带来的不仅是民事责任，还有行政责任、审计责任，甚至刑事责任，其中安全隐患重大。企业进行合规化管理，减少直至杜绝转包、挂靠、违法分包需要采取综合措施。

1. 前端资格、合同审查控制

（1）在招投标环节采取措施。从源头遏制转包、挂靠、违法分包。对于未开展招投标的建设工程项目，在招标文件……中增加：最近x年内没有因转包、借用资质、违法分包……而涉诉的案件……。具体根据单位和项目实际情况酌定。该条款与信用评分不同，可以拓展到更长时间，对于长期从事转包、挂靠、违法分包的企业可以有效进行筛除。

（2）严格审查招标文件中施工合同内容。在招标文件合同和中标后拟签订的施工合同中均增加转包、挂靠、违法分包的违约责任，将承包人与第三人因转包、借用资质、违法分包等纠纷与履约担保、工程款支付进度、承担违约责任、赔偿损失、解除合同相结合。

（3）人工费、材料费调差规则一定要明确，避免因人工费、材料费调差约定不明导致纠纷。

（4）建议完善工程甩项约定，赋予发包人在出现转包、挂靠、违法分包情形时，工期延误，质量不合格等情形下的甩项权利。

2. 中端合同履约控制

（1）落实合同责任。对于违反合同约定的情形，除积极要求整改或承担相应违约责任外，及时取证留存。

（2）严格规范变更签证程序。制定变更签证管理办法或制度，并将发包人变更签证制度作为合同附件要求承包人遵守，并严格按照制度执行变更签证等手续。合同中约定，不符合约定的签证不计入工程量。

（3）严格落实承包人授权制度和项目部制度。严格落实定期检查、随机抽查制度，建立责任追究制度，从招投标文件到合同履行，严格审查承包人项目经理、技术负责人、施工员、安全员、质量员等主要人员的劳动合同、社保缴纳记录。落实人员变化更审批监督制度。

（4）建立专项检查制度。

（5）建立定期合规培训制度。

3. 末端监督制度

……

（二）诉讼策略建议

1. 建立诉讼全流程管控制度。由内控部或法务部牵头，各业务部门负责，组织法律、审计等专业机构提前介入分析，制定起诉或应诉策略。做到事前研判，事中跟踪，事后复盘总结经验。

2. 建立证据资料收集清单制度，取证规范制度。

3. 研判案件可能涉及的转包、挂靠、违法分包问题。依据请求权基础理论，有针对性地制定诉讼策略，全面收集证据，特别是研判举证责任，充分利用举证责任制度保护单位的合法权益。

4. 注意诉讼策略中的反诉与抗辩。尤其是涉及质量、工期的问题，结合相关专业机构意见，研判风险，决定是否反诉。

[1]《大清民律草案》1907年起由日本人松岗义正主持编纂，其结构基本上移植自日本明治民法（1896）承揽合同编，而日本民法又深受德国民法典影响。

[2] 建国后，百废待兴，我国参考苏联模式，结合计划经济特点颁布该暂行办法。

[3] 《中华人民共和国经济合同法》基本是移植大陆法系尤其是法国、德国、日本民法典，但是当时也深受苏联民法典的影响。

[4] 潘德克顿法学派的奠基人，著有《当代罗马法体系》，系统化罗马法、推动法学科学化。

[5] 萨维尼学生，强调“法律概念的体系化”，提出“法律概念的内在逻辑联系”。

[6] 潘德克顿学派的集大成者，著有《潘德克顿教科书》（Lehrbuch des Pandektenrechts），成为德国民法学的经典教材，对 德国民法典（BGB） 编纂有决定性影响。

[7] 王泽鉴先生的请求权基础理论主要在 《民法学说与判例研究》系列、《民法总则》、《债法总论》、《债法各论》 中系统提出与阐述，并在《民法思维与判例》《法律思维与民法实例》中通过案例方法强化应用。

[8] 参见《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》前言。

[9] 19世纪，耶林提出“社会交往产生义务”的思想（soziale Verkehrspflichten），认为社会交往中某些行为即使没有明确的意思表示，也能产生法律上的义务。被认为是事实合同理论的哲学基础。

[10] Rabel 是比较法学大师，他在《比较法总论》和关于运输合同和公共服务的研究中，系统阐述了“事实合同”这一理论。

[11] 王利明：《法律行为制度的若干问题探讨》，载《中国法学》2003年第5期，第74～86页。

[12]  王泽鉴：《民法学说与判例研究（第一册）》，北京大学出版社2009年版，第86页。

[13]《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。

[14]《民事审判指导与参考》2019年第4辑（总第80辑）、《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》关于第一条的理解与适用（第22页）。

[15] 最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要。

[16]《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。

[17] 《建工解释一》第四十四条规定代位权问题另行探讨。

[18]《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，人民法院出版社，2022年11月出版。

[19] 最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要。

[20]《建工解释一》第四十四条规定的实际施工人代位权问题另行探讨。