01

（一）建设工程合同解除的法定情形

1.法定解除权

关于合同的法定解除权，规定在《民法典》第563条，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。”

在（2021）陕02民终154号案件中，发包人开发公司主张因城市规划调整导致工程无法开工，构成法定解除条件，其有权解除合同。但二审法院认为，“一、二审，开发公司未提交涉案地块规划已经变更的相关证据。二审法院调取了铜川市人民政府铜政土批[2021]10号审批土地件，案涉土地（86754平方米）划拨给开发公司，用于铜川市南市区XX道道路工程项目建设。开发公司解除合同的理由不成立，《陕西省建设工程施工合同》的履行，不存在法律上的障碍。开发公司以《施工合同解除函》通知安大公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。”

此外，如果构成合同僵局，合同的违约方亦可以根据《民法典》第580条的规定行使合同解除权，《民法典》第580条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”

在（2023）最高法民再222号入库案例中，因所涉工程一直没有取得建设工程规划许可证，且原告作为发包人确实存在资金困难等客观情况，案涉建设工程施工合同已确定不能不作调整地继续履行，原告也完全没有继续履行合同的意愿。为防止损失继续扩大，本着尊重现实的态度，最高院支持了原一审判决，认定案涉合同及全部补充协议、附件应予解除。至于合同解除后的损失赔偿、违约责任承担问题，法院亦向当事人释明可主张，切实保障守约方的合法权益。

2.发包人的法定解除权

除《民法典》前述第563条之规定，《民法典》第806条第1款系对发包人法定解除权的规定，《民法典》第806条第1款规定，“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”

在（2022）苏0322民初4305号案件中，法院认为，因生效判决认定被告承包人存在转包情形，虽然被告所转包工程已施工完毕，但不能否认被告作为总承包单位将其所承包的工程非法转包的事实，因承包人在合同履行过程中存在上述非法转包行为，法院支持了原告要求解除合同的诉求。

3.承包人的法定解除权

承包人的法定解除权，规定在《民法典》第806条第2款，“发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。”

在（2019）冀01民终8751号案件中 ，合同约定发包人负有移交发包场地的义务，在经承包人催告的情况下，发包人仍未履行协助义务，法院支持了承包人以由此导致无法施工、合同目的无法实现为由，主张解除合同的诉求。

在（2018）闽02民终5950号案件中，法院认定，因发包人未履行提供审查合格施工图纸的义务，导致监理单位要求暂停施工，承包人据此解除合同具有法律依据，支持了承包人解除合同的诉求。

（二）建设工程合同的约定解除权

《民法典》第562条规定，“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的事由。解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。”

实践中，双方可以在建设工程合同中约定一方解除合同的事由，解除合同的事由发生时，解除权人可以解除合同。建设工程合同双方约定解除权通常包括但不限于以下情形，比如约定一方违约，未按约定履行主要义务、工程质量不合格并拒绝修复、工程逾期未完工、擅自分包或转包工程等、因不可抗力导致合同无法履行、工程停建或缓建达到约定期限等。只要合同中明确约定了这些解除条件，且条件成就，解除权人即可行使解除权。

对此，法院原则上尊重当事人的意思自治，只要约定不违反法律、行政法规的强制性规定，约定解除权条款有效。

02

（一）实际损失

司法实践中，对于双方主张的实际损失，一般会包括已完工程价款，停工、窝工损失、材料损失、前期投入及其他直接费用等费用。

已完工程价款是实际损失中的核心部分，根据《民法典》第806条第3款的规定，“合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。”

以及《民法典》第793条的规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”

通常这部分损失经过法院会通过司法鉴定确认，如果双方已经达成结算协议，则法院会认定以协议为准。¹

停工、窝工损失主要是指因停工至合同解除期间产生的人工、机械闲置或租赁费用。对于人工费用，法院通过会审查该项费用的必要性和工资标准，在（2024）冀07民终3614号案件中，法院不仅支持了工地现场职守工作的留守人员的工资，根据建筑行业标准认定了值守人员的工资。²同样，在本案中，法院亦支持了承包人主张租赁的塔吊的租金的损失，按其租赁的实际天数计算租金。³

实践中承包人还会主张存在材料损失，法院也会支持承包人为履行合同而采购但未使用的材料的损失，在（2023）青01民初28号案件中，对于承包人已采购的一些定制化的材料，法院支持了其该项损失的诉求。⁴

此外，实践中，部分法院对于原告提出的有充分证据支持的临时设施费用，购买零星材料费，可参见（2019）苏01民终10189号案件；以及投标的专家评审费等实际损失，部分法院也会支持，可参见（2022）苏0812民初8310号案件。

（二）可得利益损失

《民法典》第584条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

司法实践的通说认为，建设工程合同因违约解除后，非违约方有权请求违约方赔偿包括可得利益在内的损失。

在（2019）最高法民申3542号案，最高法认定，合同解除后，损失赔偿不仅包括已发生的直接损失，也包括可得利益损失，但应遵循可预见性、减损、损益相抵等规则。⁵

根据民诉法的举证规则，一般是由主张可得利益损失的一方应对其损失的存在及具体数额承担举证责任。若无法充分举证，法院一般不予支持或仅酌情认定损失金额。

另有法院指出，可得利益损失是指合同履行后可获得的合理利润，并不当然等同于未履行部分的全部合同价款，可参见(2021)京02民终5695号案件。

对于可得利益损失的具体计算标准，在(2024)浙0424民初3133号案中，法院认为，“关于被告应承担的赔偿金额，本院认为，实践中，确定可得利益损失的主要方法包括差额法、约定法、类比法、估算法、综合衡量法等。”因此，法院在认定损失数额时，一般会结合合同内容、违约金条款、行业利润率、实际履行情况、交易习惯、当事人过错等因素进行酌定。

（三）其他相关费用

对于发包人欠付工程款，承包人要求解除合同，可以主张此部分资金占用损失或逾期付款的利息，法院支持的计算标准是按照中国人民银行同期贷款利率（LPR）计算利率。

对于诉讼相关费用，其中，鉴定费作为确定损失的必要支出，通常由违约方或败诉方承担；对于保全费，最高院在（2021）最高法民终742号案件中认为，此属于为实现债权支出的合理费用，判令违约方承担。⁶而律师费除非双方合同对此有明确约定，否则法院通常不予支持。

（四）违约金和赔偿金

根据《民法典》566条第2款，“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”

《民法典》第567条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

因为违约金条款具有相对独立性，如果合同系因为一方违约解除，合同解除后仍然可以主张违约损失。

多数法院认为，守约方只能在违约金和赔偿金（实际损失）中择一主张，理由是违约金本质上属于损失赔偿额的预定。合同解除后，损失赔偿请求权与违约金请求权可以同时存在，但若二者指向同一利益，则不能重复主张，以避免双重得利。若违约金与实际损失指向不同利益，可以并行主张。⁷

法院在支持违约金请求时，会结合守约方的实际损失、合同履行情况、当事人过错程度等因素，依法对违约金数额进行调整。若约定的违约金过高或过低，法院可依当事人请求予以适当减少或增加。⁸对此，可参见(2022)云0702民初71号案件，法院根据原告的实际损失，对被告所承担的违约金进行了酌减。

03

（一）索赔程序启动的前提——合同解除的合法性

如计划解除合同，首先需要判断评估解除合同的利弊风险，以及是否达到法定或约定的解除条件，而且主张合同解除的理由必须充分、合法，有法定解除权或约定解除权的基本依据，否则无法无据解除合同可能导致本方构成违约，因此承担相应的违约责任。

另外，解除合同需要按照《民法典》规定的期限或合同约定期限内行权，同时需要履行相应的通知等程序。⁹

（二）及时启动索赔程序与收集证据

因为我国建设工程施工合同的示范文本中，约定了逾期索赔失权条款，此期限通常为28天，虽然司法实践中对此约定条款的效力有不同的裁判倾向，但为规避风险，建议根据双方具体的合同约定期限，及时启动索赔程序，行使权利。

解除和索赔程序的总体思路系以解除程序终结合同权利义务关系，以索赔程序固化违约事实和损失主张。故，一般建议在解除合同的时候，同时固定证据，同步或紧随其后准备详细的索赔报告，列明索赔的计算依据。

04

1.预先设计合同条款。在签订合同时，应尽可能明确约定解除条件、损失计算方法、违约金标准、费用承担（如律师费、保全费）等条款，以减少争议，明确双方的预期。

2.及时履行通知与催告义务。当一方出现违约情形时，守约方应及时发出书面催告函或通知函，不仅可以明确己方立场，亦可以为后续解除合同或索赔固定证据。

3.强化证据收集。无论是发包人还是承包人，在合同履行全过程中均应妥善保管所有文件，包括但不限于合同、补充协议、工作会议纪要、来往函件、设计图纸、变更洽商、付款凭证、发票、采购合同及凭证等，这是主张权利或进行抗辩的基础。