(一)典型案例一:江苏大汉建设实业集团有限责任公司与新乡航空工业(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷
1.基本案情
2018年4月18日,江苏大汉公司(承包人)与新乡航空工业公司(发包人)签订《建设工程施工合同》,约定工程范围为“新航集团豫新家属区供暖改造项目,具体以工程量清单及施工图纸内容为准”。合同采用固定总价形式,签约合同价约为2542万元。在施工过程中,江苏大汉公司发现,发包人在招标过程中提供的工程量清单存在重大漏项,清单项目与施工图纸严重不符,其中一项漏项涉及金额约560万元。双方就漏项部分工程价款的结算产生争议。
原告(江苏大汉公司)主张:
·合同价格基于存在漏项的工程量清单确定,不能反映真实工程成本。
·请求对漏项部分进行造价鉴定,据实调整合同总价并支付相应工程款。
被告(新航集团公司)主张:
·合同为固定总价合同,风险范围包含“施工图纸及工程量清单所含施工内容”。
·清单与图纸的差异属于合同风险,应由承包人承担,不应调整价格。
·同时指出清单也存在多计工程量(“加项”)的情况,风险对等。
2.争议焦点
(1)合同价格形式的认定——是绝对的“固定总价”还是可调整的“清单计价”?
(2)工程量清单漏项的风险归属与责任分配——责任主体是谁?如何承担?
(3)合同条款之间的冲突与解释——当专用条款与通用条款、国家标准冲突时,以何为准?
3.裁判说理
(1)定性分析——突破“绝对”固定总价的理解
法院虽认可合同为固定总价形式,但进一步界定其风险范围。法院认为,固定总价所针对的是约定风险范围内的工程内容。如出现“工程量清单重大漏项”等超出缔约时可预见的正常风险范围的情形,该部分工程价款不应包含在固定总价之内。
(2)法律适用——协调“合同约定、国家标准与法律原则”的冲突
“……承包人一般会援引《建筑工程工程量清单计价规范》中关于‘招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责’规定,认为责任属于发包人,要求发包人支付该部分工程款;而发包人一般会援引合同中对其有利的免责提示或风险转移条款来抗辩风险应由承包人负担。《建筑工程工程量清单计价规范》是住建部和质检总局联合发布的强制性规范,当然具有一定的效力;建设施工合同也是双方意思自治的产物,免责提示和风险转移条款也不违反法律或行政法规强制性规定,也是有效的。此时裁判者会陷入二难境地,如果依照建设施工合同,目前形势下发包人的市场优势比较突出,合同一般对发包人有利,但是承包人付出的工程量与获得的工程款不对等,明显对承包人不利。如果单纯地援引住建部和质检总局联合发布的《建筑工程工程量清单计价规范》认定发包人承担,则有可能会违反招投标法第46条规定:‘招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议’,工程款属于建设工程施工合同的实质性内容范畴,招标人提供的工程量清单,无论准确与否,对每一个投标人都是一致的,因此,如果允许在签订施工合同、履行施工合同或者结算阶段来纠正招投标阶段的漏项、漏量错误,不仅违反招标投标法强制性的规定,而且对其他未中标的投标人不公平,也会破坏建设工程招投标市场秩序,引起恶性低价竞争。综上,本院认为,鉴于建设施工合同标的物的特性,在履行建设施工合同过程中,关于招标工程量清单错漏项的风险负担或责任承担问题,不能一概而论,法律和行政法规的强制性、行政指导与当事人意思自治均不可偏颇,要结合案情综合考虑,妥善处理认定该问题。”
在本案中,合同专用条款中“出现工程量清单错误时不调整合同价格”的约定,与《建设工程工程量清单计价规范》这一强制性国家标准相冲突,并导致利益严重失衡。法院倾向于优先适用强制性规范,认为司法审判不应机械执行合同条款,而应探求实质正义。如严格执行合同将导致结果显失公平,法院有权依据法律基本原则进行干预与矫正。
(3)责任划分——适用“过错与公平相结合”的分配原则
发包人承担主要责任(60%):根据《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)这一强制性国家标准的第4.1.2条规定:“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责。”发包人作为招标方和清单提供者,处于优势地位,对其提供的计价基础资料的准确性负有法定的、首要的责任。清单出现重大漏项,属未尽法定义务,应承担主要责任。
承包人承担次要责任(40%):承包人作为专业的施工企业,负有审慎的注意义务。在招投标、合同签订以及施工前的图纸会审等环节,承包人有能力和机会去核对清单与图纸的差异性。其未能及时发现并提出问题,存在一定的疏忽,因此也应自担部分风险。
(二)典型案例二:辽宁省第三建筑工程集团有限责任公司、辽阳市泰兴房地产开发有限公司建设工程合同纠纷
1.基本案情
2015年12月,辽宁三建公司通过招投标程序中标泰兴房地产公司发包的棚户区改造项目。双方签订《建设工程施工合同》,约定为“固定总价合同”,签约合同价约5792万元。合同《专用条款》第1.13条明确约定:“出现工程量清单错误时,是否调整合同价格:不调整。”施工及结算阶段,辽宁三建公司发现发包人招标工程量清单存在重大缺项,与施工图纸严重不符。
原告(辽宁三建)主张:
·合同总价基于不完整清单确定,未包含缺项部分。
·根据《建设工程工程量清单计价规范》,发包人应对清单准确性和完整性负责。
·请求判令支付清单缺项部分工程款468万余元及其他变更款项。
被告(泰兴房地产)主张:
·合同是固定总价,一切风险由承包人承担。
·清单与图纸的差异属于“工程量清单错误”,根据合同专用条款的明确约定,不调整合同价格。
2.争议焦点
(1)事实认定—合同约定的“工程量清单错误”是否包含“清单缺项”?
(2)法律适用—当同有明确约定时,是否应严格按其执行?
3.裁判说理
(1)事实定性——将“清单缺项”明确归类为“清单错误”
法院认定本案中承包人主张的“工程量清单缺项”问题,在法律性质上属于双方《建设工程施工合同》中《专用条款》第1.13条所约定的 “工程量清单错误” 范畴。
(2)法律适用——绝对遵从“合同严守原则”
在完成事实定性后,法院的裁判严格指向了合同的具体条款。合同《专用条款》第1.13条明确约定:“出现工程量清单错误时,是否调整合同价格:不调整。” 双方在平等自愿基础上订立合同,体现真实意思表示,应予严格尊重与执行。法院未引入“公平原则”作为考量因素。