（一）“违反国家规定”之辩
刑事案件与民事案件不同，剥夺的是自由，改变的是命运。公诉机关指控、法庭要给被告人定罪必须要基于清晰的法律边界，这是罪刑法定原则的基本要求。而刑法第一百八十六条规定违法发放贷款罪是指特定主体违反国家规定发放贷款，这是一个空白罪状，需要进一步根据指向的“国家规定”的具体规范内容，才能正确界定具体的构罪条件。在司法实践中，公诉机关指控被告人构成违法发放贷款罪时，常认为被告人违反《固定资产贷款管理办法》《商业银行法》《贷款尽职调查指引》《贷款通则》等多份规范性文件的规定。然而，这些规定是否均属于“国家规定”存在争议。
(1)何为“国家规定”？
《刑法》第96条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”根据本条规定，“违反国家规定”主要包括两个方面：
1.违反全国人大及其常委会制定的法律和决定，包括由全国人大通过的法律，如《宪法》及其他基本法律，由全国人大常委会通过的法律、决定以及对现行法律的修改和补充的规定。《宪法》规定，立法权必须由全国人大及其常委会行使，法律是全国人民的意志表现，所以只有代表全体人民的最高国家权力机关才可以制定。
2.违反国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《宪法》规定，国务院是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，可以根据《宪法》和法律，制定行政法规、规定行政措施、发布决定和命令。这里需要注意的是，实践中除了由国务院直接制定行政法规、规定行政措施、发布决定和命令以外，还有一些国务院发布的规范性文件，是由国务院有关部委制定，经国务院批准后以国务院名义发布的。对于这些规范性文件的层级是属于国务院还是属于部委，存在不同认识。多数意见认为，由国务院批准发布是实践中长期存在的一种规范性文件制定和发布方式，虽然其制定主体是国务院部委，但是发布主体是国务院，而且从发布程序看，国务院在批准之前，一般是经过征求其他部委和各有关方面意见的过程，将其作为国务院的发布规范性文件的行为，是符合实际的。这样的规范性文件也不是很多，作为《刑法》规定的“国家规定”，是严格审慎的，总体上也是符合罪刑法定原则的要求的。
根据《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
据此，目前，涉及银行贷款业务的法律有两部，即全国人大常委会通过的《中华人民共和国商业银行法》和《中华人民共和国银行业监督管理法》。那么，第一百八十六条规定中的“违法国家规定”就是违反《商业银行法》和《银行业监督管理法》的规定。
(2)“三办法一指引”并不属于“国家规定”
中国人民银行于1996年制定并施行的《贷款通则》，对贷款程序作了规范指引；原中国银行业监督管理委员会在《商业银行法》《银行业监督管理法》基础上细化贷款管理规则，公布施行了《固定资产贷款管理暂行办法》《流动资金贷款管理暂行办法》《个人贷款管理暂行办法》《项目融资业务指引》简称“三办法一指引”，2024年，国家金融监督管理总局对“三办法一指引”进行修订，形成了《固定资产贷款管理办法》《流动资金贷款管理办法》《个人贷款管理办法》（以下简称“三办法”）。
“三办法一指引”或新修订的“三办法”属于国务院相关金融监管机构根据《银行业监督管理法》《商业银行法》等上位法，对前述法律条款作出的细化规定。但笔者认为“三个办法”显然不属于“国家规定”，所以司法机关不应该以违反“三个办法”为由追究当事人的刑事责任。
最高人民检察院侦查监督厅关于对郭XX涉嫌违法发放贷款犯罪性质认定的回复意见（〔2010〕高检侦监函32号）中指出“银监会制定的《流动资金贷款管理暂行办法》和《个人贷款管理暂行办法》是对《中华人民共和国商业银行法》有关规定的细化，可以作为认定案件性质的依据。”
笔者认为，银监会作为国务院直属的正部级事业单位，其主要职责是根据国务院授权，统一监督管理银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构，维护银行业的合法、稳健运行。银监会不具有立法权，可依据法律、行政法规制定部门规章和规范性文件，以细化监管规则、填补法律空白。但其所制定的《流动资金贷款管理暂行办法》和《个人贷款管理暂行办法》达不到“国家规定”的地位。另外，最高检的回复意见不属于法律，最高检的回复意见通常是对具体案件或问题的指导性意见，不具有普遍约束力和规范效力，不能作为法律依据直接适用。
(3)《商业银行法》中“国家规定”的分析
《商业银行法》无疑属于“国家规定”，符合“违法发放贷款罪”中“违法”的条件要求，但是有了《商业银行法》，还要解决该法律中因为存在对具体法条的违反而构成“违法发放贷款罪”的问题，这就对我们就法条规范的具体解读提出了要求。
从法律规范分类的角度，任何一部法律都会存在指引性法律规范、授权性法律规范、任意性法律规范、强制性法律规范、禁止性法律规范，以及确定性法律规范或者不确定性法律规范等，与某个法条不一致或者直接违反某个法条时，会因为这个法条内含的法律规范要素的不同而产生不同情形的责任和后果：第一可能就是没有责任，第二可能是单位内部违规后果和责任，第三可能是违纪后果和责任，其中的违纪包括党纪和政纪，第四可能是民事争议的后果和责任，第五可能是行政处罚或行政强制措施的后果和责任，第六才是我们所谓的刑事责任和后果。因此，每个法条所对应的法律后果，我们都要根据具体法律规范的理解去做具体解析。
《商业银行法》中针对贷款业务的法律规定实际上只有第七条和第三十五条这两条规定有所涉及：
《商业银行法》第七条，其内容规定是“银行应当审查借款人的资质，审查借款人的资产负债情况”，这个规定内容对商业银行整体而言就是个指引性和授权性法律规范，银行应当审查资质、审查资产负债情况，但是该条款并未就对资质、资产负债状况有明确基于贷款发放条件的审查标准，更没有提到说如果借款人资质、资产负债状况未达到既定的审查标准就禁止发放贷款，因此，银行在经审查确认借款人资质和资产负债的具体状况后，仍然可以根据《商业银行法》第四条自主经营的规定来出具体决策意见，这当然不会构成违法发放贷款罪。
《商业银行法》第三十五条，其内容规定是“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”，这个内容对商业银行整体而言仍然是指引性和授权性法律规范，对借款用途、偿还能力、还款方式进行审查仍然不影响商业银行根据《商业银行法》第四条的规定进行自主决策。
笔者认为以上两条对银行而言属于指引性和授权性法律规范，只要求进行严格审查，但是如何审查？何为严格？标准是什么？在法律层面没有明确。这些具体法条并不属于禁止性规范，而只有法条明确规定在某种情况下禁止商业银行发放贷款，这时候商业银行发放贷款才构成个人或者单位的违法发放贷款罪。
(4)金融机构内部规定亦无“国家规定”之地位
银行内部颁布的有关贷款发放的规章制度，是属于金融机构的内部规定文件，其一方面无法律或者国务院法规、命令的授权，另一方面有可能增加借款人员的义务，因而基于罪刑法定原则明确化的要求，此类制度不能成为判断银行业金融机构贷款工作人员是否违反国家规定的标准。
（二）主观罪过之辩
笔者认为违法发放贷款罪的主观构成要件应以“故意”为必要核心，违法发放贷款罪作为我国《刑法》中破坏金融管理秩序罪的重要罪名，其设立旨在规范金融机构及其工作人员的放贷行为，保障贷款资金的安全，维护金融市场的稳健运行。在司法实践与理论探讨中，关于本罪的主观构成要件，即是否必须以“故意”为必要，而过失行为不构成本罪，是一个至关重要且具有共识性的命题。笔者认为无论从法条文义、立法本意、刑法基本原则还是司法实践来看，违法发放贷款罪的主观方面均要求故意，过失行为不应纳入本罪的刑事处罚范围。
首先，从法条的文义解释来看，“违反国家规定”这一前提本身就隐含了行为人的主观明知与故意。 我国《刑法》第一百八十六条明确规定，银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，构成犯罪。这里的“违反国家规定”，意味着行为人对国家关于贷款审批、风险管理等方面的法律、行政法规是明知或应知的。当行为人刻意背离这些明确规定，滥用职权或放弃职守发放贷款时，其心理状态已非单纯的疏忽大意或过于自信的过失，而是对违法性的认识以及对危害结果发生的放任（间接故意）甚至希望（直接故意）。如果将过失行为也囊括在内，则模糊了“违反”一词所要求的主动性，与条文本身的语义逻辑不符。
其次，从立法本意与刑法体系协调性的角度分析，设立此罪旨在严惩滥用金融职权的背信行为，而非惩罚所有工作失误。金融行业本身具有高风险属性，信贷审批是一个基于专业判断的过程，其中必然伴随着一定的风险决策。如果将因专业能力不足、市场形势突变、审查判断失误等导致的贷款损失一概以犯罪论处，势必会引发信贷人员的“惜贷”、“畏贷”情绪，严重窒息金融活力，这与国家鼓励金融机构支持实体经济的政策导向背道而驰。刑法的谦抑性原则要求，刑罚应作为保护社会利益的最后手段。对于贷款发放过程中的过失行为，完全可以通过民事赔偿、行政处分、内部纪律追责等方式进行规制和救济。刑法之所以在此亮出“利剑”，锋芒所指正是那些明知故犯、徇私舞弊、内外勾结、严重不负责任的滥用职权行为，这体现了重点打击“故意”这一恶性主观心态的立法意图。
再次，从罪责刑相适应原则出发，主观罪过是衡量行为社会危害性和行为人可谴责性的关键尺度。故意犯罪与过失犯罪在主观恶性和对法益的敌视、漠视程度上存在本质区别。违法发放贷款罪配置的刑罚相对较重，这与其惩治故意滥用职权行为的性质相匹配。若将主观上仅具过失的行为人与此类故意犯等同视之，并施以同等严厉的刑罚，则明显违背了罚当其过的正义原则。一个因经验不足、审查不细而未能发现贷款材料中隐蔽瑕疵的信贷员，与一个收受好处、故意放行不符合条件贷款的信贷员，其主观罪过可谓天差地别，法律评价自然应有罪与非罪的本质区分。
最后，司法实践也普遍坚持“故意”要件，并对“过失”行为进行出罪处理。在具体的案件审理中，司法机关通常会重点审查行为人是否“明知”贷款申请不符合条件，是否存在徇私情、私利的动机，是否实施了刻意绕过审批流程的行为等，以此证明其主观故意。
综上所述， 违法发放贷款罪的主观方面必须以故意为构成要件，过失行为不成立本罪。这一观点深深植根于刑法的文义、立法精神、基本原则和司法逻辑之中。明确这一界限，不仅有利于准确打击真正的金融犯罪，维护金融秩序，更能避免刑罚的泛化，保护金融机构工作人员的履职积极性，为金融业的健康、有序发展营造一个权责清晰、罚当其过的法治环境。
（三）损失认定之辩
最高法刑事审判第二庭于《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》中认为，不良贷款是指呆账贷款、呆滞贷款、逾期贷款。贷款分为正常、关注、次级、可疑和损失五类，后三类合称为不良贷款。因此，不良贷款根据不同的标准划分为不同级别，各个级别的风险程度也有差别，不宜一概以金融机构出具“形成不良贷款”的结论来认定“造成重大损失”。例如达到“次级”的贷款，虽然借款人的还款能力出现明显问题，依照其正常经营收入已无法保证足额偿还本息，但若有他人为之提供担保的，银行仍然可以通过民事诉讼实现债权。因此，“不良贷款”不等于“经济损失”，亦不能将“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失数额”。
所以，“造成损失”，不能仅因贷款逾期未还，或仅凭金融机构将涉案贷款定性为“不良贷款”而被当然认定。需要注意的是，利息损失属于可得利益的损失，系间接损失，不能算作被告人发放贷款的数额和造成的直接损失的数额。
（四）因果关系之辩
贷款损失与违法发放行为之间的因果关系也是辩护需要考虑的要点。贷款发放是一种存在风险的商业活动，损失的发生往往是在多方面原因共同作用下所导致的。市场原因等因素的介入，可能中断贷款损失与违法发放行为之间的因果关系，即便尚不足以中断，介入因素的存在也会影响对行为人的刑罚裁量。例如，实践中常见的，借款人在贷款时抵押了足额乃至超额价值的房产，金融机构或其工作人员因此决定违反国家规定发放贷款，贷款到期后，借款人无力偿还，其抵押的房产又出现大幅贬值情况，损失进而产生。
（五）责任划分之辩
明确岗位职责在违法发放贷款罪辩护中也具有重要意义。每个岗位对应不同的职责，贷款调查评估人员负责贷款调查评估，承担调查失误和评估失准的责任；贷款审查人员负责贷款风险的审查，承担审查失误的责任；贷款发放人员负责贷款的检查和清收，承担检查失误、清收不力的责任。在出现虚假材料的不良贷款案件中，真实性是贷前调查岗负责，而非审批岗负责，由此可以抗辩审批岗的责任。
2024年为了解决基层信贷人员开展信贷业务时的顾虑，国家金融监督管理总局发布了《关于普惠信贷尽职免责工作的通知》，细化了7种尽职免责的相关情形：
1.自然灾害等不可抗力因素直接导致形成不良，且相关人员在风险发生后及时揭示风险并采取措施。
2.信贷资产本金已还清、仅因少量欠息形成不良的，如相关人员无舞弊欺诈、违规违纪行为，并已按银行业金融机构有关管理制度积极采取追索措施。
3.因工作调整等移交的存量信贷业务，移交前风险已暴露的，后续接管人员在风险化解及业务管理过程中无违规失职行为；移交前风险未暴露的，后续接管人员及时发现风险并采取有效风险控制措施。
4.参与集体决策的相关人员明确提出有合法依据的不同意见，经事实证明该意见正确，且该项决策与信贷业务风险存在直接关系。
5.在档案或流程中有书面记录，或有其他可采信的证据表明相关人员对不符合当时有关法律法规、监管规定和银行业金融机构管理制度的业务曾明确提出反对意见，或对信贷资产风险有明确警示意见，但经决策后业务仍予办理且形成不良。
6.对于标准化授信审批的贷款，相关人员按照银行业金融机构内部规定的标准化操作要求完成相关操作。
7.有关法律法规、监管规定明确的其他应免责情形。
（六）单位犯罪之辩
是否应当以单位犯罪追究刑事责任也是辩护中可能涉及的方面。金融机构本身可以成为本罪犯罪主体。单位犯罪的认定，重点在于审查违法发放行为是否出于金融机构的单位意志，这需要以查明金融机构就涉案贷款的决策程序为前提。由银行或其他金融机构贷款审批领导小组集体讨论同意审批的违法贷款，或者是行长办公会议集体决定审批违法贷款，应属于单位作出的违法贷款的意思表示。