招标人在认定投标人存在弄虚作假行为后,常面临 “是否能列入黑名单”“如何采取惩戒措施”等问题,对此需把握合法性和合理性两大原则,避免因处理不当引发新的法律纠纷。
(一)合法性原则:制度约定是基础,禁止法不溯及既往
将投标人纳入黑名单、暂停投标资格等惩戒措施,虽不属于行政处罚,但具有明显的惩戒性质,其实施的前提是招标双方存在明确的制度约定。
一方面,招标文件或招标过程中,需明确约定投标人接受招标人供应商管理制度、失信行为处理规则的约束,若招标人在招标时尚未制定相关管理制度,后续才完善制度并以此惩戒招标时的行为,该做法违反 “法不溯及既往”原则。因为投标人在投标时无法预知后续制度内容,双方未就该制度达成合意,招标人不宜用新制度约束旧行为。
另一方面,惩戒措施需符合法律法规的禁止性规定。《招标投标法》第三十三条、《招标投标法实施条例》第四十二条均明确禁止投标人弄虚作假骗取中标,若骗取中标,中标无效,投标人还需向招标人承担损失赔偿责任,构成犯罪的还将追究刑事责任。
参考案例:新疆维吾尔自治区神某环境科技公司诉五家渠市财政局行政处理决定案中,该环境科技公司在 “智慧环卫园林一体化” 特许经营项目招投标中,提交虚假的园林绿化建设、养护业绩材料,中标金额达 6480 余万元。财政局经调查认定其业绩造假,作出中标结果无效的处理决定,法院经审理认为,财政局的处理决定符合《招标投标法》等规定,依法驳回了该公司的诉讼请求。该案明确了投标人弄虚作假骗取中标的,中标结果自始无效,行政主管部门可依法作出行政处理,招标人也可依据法律规定和合同约定追究其赔偿责任。
(二)合理性原则:参照行政处罚时效,结合实际后果判定
现行法律未对招投标弄虚作假行为的处理期限作出明确规定,但因惩戒措施具有处罚性质,实务中可参照《行政处罚法》的时效规定判定合理性,同时需结合投标人的实际中标状态、履约情况、招标人的损失情况等因素综合考量。
1.时效参照:二年未发现,一般不再惩戒
《行政处罚法》第三十六条规定,违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,期限延长至五年。举重以明轻,行政处罚的处罚力度更强、影响更大,其二年的时效规定可作为招投标惩戒的参考。若投标人的弄虚作假行为在发生后超过二年才被发现,且未涉及生命健康、金融安全等特殊领域,招标人再对其作出列黑、暂停投标资格等惩戒,缺乏合理性。
2.后果考量:无中标、无损失,不宜作出过重惩戒
实务中投标人的状态存在差异,需结合实际后果调整处理措施:若投标人仅参与投标但未中标,且无证据证明其弄虚作假行为对招标人造成实质损失,也未影响招标活动的公平性,招标人不宜作出过于严厉的惩戒措施;若投标人已中标但合同履行完毕,且双方就履行无争议,招标人同样缺乏作出过于严厉惩戒的事实基础。