随着房地产及文旅开发企业破产案件激增，承包人向发包人支付的巨额履约保证金在破产程序中被认定为普通债权还是可取回财产，成为建设工程与破产交叉领域的前沿热点问题。最高人民法院2025年发布的入库参考案例——成某芳、张某斌诉某盈文化旅游开发有限公司取回权纠纷案（入库编号：2025-08-2-296-001），明确金钱作为一般种类物适用“占有即所有”原则，未以特户、封金等形式特定化且丧失控制权的履约保证金不得行使《企业破产法》第38条取回权。本文结合该案，对破产程序中金钱质押特定化司法认定标准、取回权与普通债权界限及建工企业风控应对进行系统分析。

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在我国建设工程施工惯例中，发包人通常要求承包人支付合同金额一定比例的履约保证金，用以担保承包人按约履行合同义务。该笔资金少则数十万，多则数千万。

近年来，伴随房地产开发企业及文旅项目公司频繁进入破产清算或重整程序，承包人面临两难困境：若履约保证金被认定为“不属于债务人财产”，承包人可依《中华人民共和国企业破产法》（下称《企业破产法》）第三十八条主张取回权，全额优先取回，而无需参加破产分配；若该笔保证金被认定为已混同于债务人财产，则仅能作为普通破产债权申报，在破产清偿中受偿，且清偿率极低。

司法实践中，大量承包人误以为“合同写了是保证金”“转账备注写了保证金”“对方账册记了保证金”即足以取回，但法院普遍持严格实质审查立场。成某芳、张某斌诉某盈文化旅游开发有限公司取回权纠纷案（四川省金堂县人民法院（2024）川0121民初374号，成都市中级人民法院（2024）川01民终13161号，四川省高级人民法院（2025）川民申1207号）中，220万元履约保证金因未特定化被确认为普通债权，取回权请求被驳回，并经三级法院审理维持。该案入选最高人民法院案例库，对全国建工及破产业务具有重要指导意义。

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（一）《企业破产法》第38条取回权的适用边界

《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”

通说认为，该条规定的一般取回权基础是物权，针对的是“特定物”。当权利人主张取回的标的物是货币时，因货币“占有即所有”的特性，欲排除其成为债务人财产，必须证明该笔货币已通过特户、封金等方式被特定化，使之脱离种类物属性，可识别为“他人之物”。

（二）金钱“特定化”的司法认定标准

参照《担保制度解释》第70条及既往《担保法解释》第85条精神，金钱质押/特定化须同时满足以下条件：

1.账户特定化：开立保证金专用账户，不得以债务人普通结算账户或第三方个人账户替代，账户用途限于保证金收付；

2.资金独立性：账户内资金不与债务人其他资金混同，不被随意支取、挪用；

3.控制权安排：通常债权人实际控制账户，但在承包人主张取回的场景下，关键是承包人能证明资金未失控，即约定了保证金不得与经营资金混用、发包人无单方支配方；

4.明示约定：合同中明确该笔资金为质押/担保性质保证金，并约定专户管理。

仅有“转账备注保证金”“开具收据”“账面记作保证金”，但不满足上述四项条件时，司法实践普遍认为未形成特定化。

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基于上述分析，承包人及实际施工人在支付履约保证金时应采取以下风险防范措施，以保留破产程序中的取回权行使可能性：

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成某芳、张某斌诉某盈旅游公司案，虽然只是一起个案，却生动地揭示了破产程序中财产归属的复杂性。它提醒我们，在商业交易中，仅有“好意”和“约定”是不够的，必须通过严谨的法律构造和规范的操作流程，才能在风险来临时，真正守护自己的财产安全。对于履约保证金而言，只有真正实现了“特定化”，它才能从普通的“债”升格为可“取回”的“物”。