1.“共同生活情况”是否包括共同生活的时间长短
笔者认为,“共同生活情况”不应包括共同生活的时间长短。理由在于,改变按份共有份额的实质正当性基础,在于同居期间产生与民法典1087条、1088条和1090条所规范的相同伦理因素。时间长短充其量只是影响这些伦理因素发生的概率,并不是这些伦理因素本身。此外,在立法上我国已经原则上废除事实婚姻制度,不再承认1994年之后未经登记的长期同居具有等同于婚姻的法律效力。如果承认“同居时间越长,分得的财产份额就应越多”,这就等同于变相承认了时间可以转化为身份法上的权利。这无异于变相复活了以“长期共同生活”为要件的事实婚姻制度,不仅违背了国家鼓励合法婚姻登记、不保护非婚同居身份利益的立法本意,也与最高法院出台的婚姻家庭编司法解释(一)第7条相矛盾。
如在最高法院入库案例2024-07-2-020-001号俞某诉杨某同居关系纠纷案中,原、被告原系夫妻关系,为避免房屋限购,双方于2013年7月登记离婚。离婚当日,被告即与案外人签订作为《上海市商品房出售合同》附件的《特别告知书》,后于2013年7月31日签订《上海市商品房出售合同》,购买案涉房屋,房屋权利人登记为被告。离婚后,双方共同生活至2017年11月,因双方产生矛盾,被告通过更换门锁等方式致使原告被迫搬离。原告认为案涉房屋属双方共同财产,故起诉请求依法分割。上海一中院(2019)沪01民终12118号民事判决认为,婚姻法对于夫妻关系存续期间共同财产制的规定是基于双方存在法定身份关系而进行的保护,夫妻关系解除后共同生活期间,双方财产不能比照婚姻法当然认定为共同共有。在同居生活期间登记在一方名下的财产的归属,人民法院应在审查出资、财产混同等情况后进行认定。该入库案例表明,法院并不因双方原系夫妻关系以及同居时间较长将一方出资购买的房产判归双方共有。
2.就“有无共同子女”这一考量因素而言,是否应对子女的外延进行限缩
笔者认为,应将子女解释成“共同孕育”的子女,不包括一方带入的继子女、一方与案外人生育的非婚生子女等。理由在于:第一,依据民法典1101条,在我国,只有合法的配偶才能作为共同收养人收养子女。无配偶的同居者,在法律上只能以单身身份进行“单方收养”。这意味着,同居双方在法律上根本不可能导致存在“共同收养”的子女。既然同居双方法律上不可能存在“共同收养”的子女,那就不应将一方单独收养的子女纳入“共同子女”的范畴。第二,对于一方带入的非共同孕育子女,由于同居者之间不存在合法的婚姻关系,另一方与该子女之间根本无法形成“拟制血缘关系(即继父、母子女关系)”,自然不负有任何法定的抚养义务。
3.哪些情形属于“等”的范畴
司法解释第4条第2项明确列举的“共同生活情况、有无共同子女、对财产的贡献大小”三种考量因素后使用了“等”进行兜底。哪些情形属于“等”的范畴,亦需要进一步研究。
家庭暴力不应被纳入“等”的范畴。就家庭暴力而言,有观点认为,如果一方实施家庭暴力导致同居关系终止,应作为考量因素。由于家庭暴力不属于司法解释第4条第2项明确列举的“共同生活情况、有无共同子女、对财产的贡献大小”三种考量因素之列,如果家庭暴力属于同居析产规则的考量因素,那只能认为家庭暴力属于“共同生活情况、有无共同子女、对财产的贡献大小”之后的“等”的范畴之内。笔者认为,这种观点是值得商榷的。理由在于:第一,依据家庭暴力来调整共同财产的份额,实际上涉及对1091条的类推适用。由于前文已经论述司法解释第4条第2项所类推适用的对象已经排除了第1091条,故家庭暴力不应属于考量因素。第二,如果同居一方实施家庭暴力的,另一方可以提起侵权损害赔偿,亦能为遭受家庭暴力的一方提供救济手段。第三,如果一方实施家庭暴力,另一方提起同居析产诉讼的同时提起侵权损害赔偿之诉的,在诉讼中法院可以合并审理,并不影响诉讼的顺利进行,亦不会增加司法负担。第四,同居期间共有财产的分割不能参照适用《反家庭暴力法》。可能有观点认为,因为《反家庭暴力法》第37条规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为,参照本法规定执行”,故适用该条可以得出同居期间共有财产的分割应考虑家庭暴力因素。笔者认为,这种观点其实是值得商榷的:参照适用意味着待决案型与参照的规范之间要进行类似性判断,若两者差异重要到可成为区别对待的正当理由的程度,则不能将被引用规范适用于待决案件。纵观《反家庭暴力法》的制度,只涉及家庭暴力的处置、人身保护令等公法规范,其目的在于对实施家庭暴力一方进行公法制裁和对遭受家庭暴力一方进行人身保护,并不涉及共有财产分割这一私法问题,故即使同居期间共有财产分割类推适用《反家庭暴力法》,也没有合适的类推适用对象,都到不了类似性判断的阶段。
“照顾女方权益”这一因素应被纳入“等”的范畴。前文已经论述,司法解释第4条第2项仅列举了“有无共同子女”这一考量因素,这一考量因素实际体现了对民法典1087条的类推适用。但1087条确立了“照顾子女、女方权益的原则”,并不仅涉及子女权益,还要照顾女方权益。由于1087条的伦理考量是照顾弱者,同居关系与婚姻关系主要差别主要在于法定身份关系的差异,婚姻关系中也存在同居的事实状态,既然1087条将女方视为弱者照顾,同居关系也不应改变照顾女方的伦理考量。
4.各考量因素之间是否应该有权重和顺位
由于司法解释第4条第2项是类推适用民法典1087条、1088条及1090条的结果,该项中的各考量因素实际上为民法典1087条、1088条及1090条三个规范构成要件的遴选和组合。“共同生活情况、有无共同子女、对财产的贡献大小”这三个因素之间是否应该有权重和顺位问题,实际上就关系到在同居财产分割时,是否需要按照一定的顺位来适用民法典1087条、1088条及1090条的问题。
对此,笔者认为,在同居关系析产的个案裁判中,系争案情并不一定完全相同,有的案情可能涉及1087条的适用(同居双方育有子女),有的案情可能需要适用1090条(同居一方在结束同居关系后生活困难),有的案情可能需要适用1088条(同居一方在同居期间负担了较多的家务劳动)。但是,也有可能系争案情可能需要同时适用1087条、1088条和1090条:同居双方既育有子女,一方在结束同居关系后生活困难,同居一方在同居期间负担了较多的家务劳动。此时,并无按一定顺位来适用第1087条、1088条及1090条的实益。同时,亦无须在上述三个条文的整体框架下来确认系争事实适用哪个条文最多不超过多少份额,仅需在确定按份共有的基础份额的基础上,分别适用各个条文来调整份额即可。
因此,在同居析产案件中适用司法解释第4条第2项时,无须考虑“共同生活情况、有无共同子女、对财产的贡献大小”这三个因素之间的顺位和权重问题,各因素的适用在逻辑上并非相互排斥的“替代关系”,而是可以同向叠加的“聚合关系”。在司法实务中,裁判同居析产案件无须在整体框架内人为预设每个考量因素所调整份额的“天花板”,而仅需采取“基础份额+平行独立评价”的方式,即在依各自出资比例确立按份共有基础份额后,针对触发的不同考量因素,分别予以独立评价并进行份额的同向微调。