劳务派遣作为企业的补充用工形式,在一定程度上满足了企业灵活、弹性用工的现实需求,在劳动用工制度方面存在一定的合理性,在实际效果方面也具有某种积极意义。但是,实践中,大量企业却普遍突破了法定的劳务派遣适用范围,甚至在一些长期性、主要业务岗位上也大量使用劳务派遣工,使得劳务派遣用工形式反而成为一种常态化的、主流的用工模式,现实中这种做法明显违反了劳动法的立法本意,与劳动法关于构建和谐、稳定的劳动关系的立法目的背道而驰。另一方面,在劳务派遣制度实施层面,许多企业为规避用工责任,往往采用了更为隐蔽的“逆向派遣”形式,这种披着劳务派遣合法外衣的行为极大地损害了劳动者的合法权益。所谓逆向派遣,顾名思义,是指劳动者已与用人单位存在劳动关系,用人单位却通过各种手段,安排劳动者与其指定的劳务派遣公司签订劳动合同,再将劳动者派遣回原岗位工作的行为。显然,与合法的正向派遣不同,逆向派遣的用工逻辑是“先用工,后派遣,再回原岗”。针对逆向派遣,我国现行立法作出了明确禁止,《劳动合同法》第六十七条规定:用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。国务院颁布实施的《劳动合同法实施条例》对“设立”劳务派遣单位进一步做了补充规定,将“设立”细化为“出资或者合伙设立”,该《条例》第二十八条规定:用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位,向本单位或者所属单位派遣劳动者的,属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。然而,根据上述规定,《劳动合同法》第六十七条规定的“设立”到底是什么含义,是否仅指用人单位单独或与第三方合伙投资设立劳务派遣单位的情形?有无可能包括其他设立形式,比如用人单位虽未参与投资,但却通过协议安排或通过在人事、财务、业务等方面的主导或控制作用来背后参与设立劳务派遣单位的情形?本文拟通过引用笔者代理的一起典型案例[具体内容详见(2026)冀01民终2622号民事判决书],来试图说明我国劳动法中“设立”的内涵,以期为逆向劳务派遣的认定提供清晰的司法裁判样本。
基本案情:解某于2013年6月入职某交通工程公司,在盾构机长岗位工作,双方未签订书面劳动合同。2018年8月1日,在该交通工程公司安排下,解某与石家庄某建筑劳务分包公司签订书面劳动合同,合同期限至2023年7月31日,工作岗位仍为盾构机长,工作地点为该交通工程公司郑州盾构工程项目。此后,解某的工资发放主体和社保缴纳主体变更为劳务公司。自2022年4月起,该交通工程公司安排解飞待岗。待岗超过公司规定的最长六个月期限后,该交通工程公司未再安排工作,随后停止发放工资并停缴社保。于是解某申请劳动仲裁,要求确认其与该交通工程公司自2013年6月至2024年8月期间存在事实劳动关系,并主张由该交通工程公司依法支付其经济赔偿金、未休年休假工资等多项诉求,劳动仲裁机构以解某提供的证据不足为由不予受理,谢某无奈诉至法院。
诉讼中解某主张:其自2013年起已与该交通工程公司形成事实劳动关系,石家庄某建筑劳务分包公司由该交通工程公司内部管理人员设立并控制,实质上是该交通工程公司设立的劳务派遣单位,故本案构成典型的逆向派遣,劳务派遣行为无效。
交通工程公司与劳务公司则答辩认为:本案不构成逆向派遣,理由在于:(1)解某与劳务公司签订的劳动合同合法有效,是双方真实意思表示;(2)解某的工资和社保长期由劳务公司支付和缴纳,符合劳动关系特征;(3)交通工程公司与劳务公司之间是合法的劳务分包关系,解某受劳务公司管理,交通工程公司未对其进行直接管理;(4)所谓“逆向派遣”缺乏法律明文规定,其要求员工转签派遣公司的通知不构成“虚假派遣”。
裁判结果:一审法院经审理认为,该交通工程公司要求其转签派遣公司后继续在原单位用工的行为,构成“虚假派遣,真实用工”,符合逆向派遣的基本特征。因此,判决支持了解飞与该交通工程公司自2013年6月至2024年8月存在事实劳动关系的主张及其他大部分诉讼请求。一审判决作出后,交通工程公司不服,提起上诉。二审判决维持了一审关于逆向劳务派遣的认定,驳回了交通工程公司的所有上诉请求。