01

划拨建设用地使用权抵押的效力问题，经历了从“行政批准前置”到“合同效力与登记分离”的演变。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条要求划拨土地使用权抵押须经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。在较长一段时期内，未经批准的划拨土地抵押合同面临被认定为无效的风险。

但这一规则在2021年起发生了实质性变化。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《民法典担保制度解释》）第五十条明确：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。”同期修正的《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第二条亦将原规定中“未经批准，抵押合同无效”调整为“未经批准，不影响抵押合同效力”。

上述变化的核心逻辑在于：在现行法律框架下，合同效力与物权变动相区分，抵押合同的生效不以办理抵押登记为前提，亦不以行政批准为前提。行政机关的批准不再是合同有效的要件，而是可能成为抵押权能否设立、抵押登记能否办理的前置程序。未经批准的划拨土地抵押合同有效，但抵押权可能因无法办理登记而未能有效设立。

需特别注意的是，上述规则存在例外情形。如划拨土地上建有学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施，且不属于《民法典担保制度解释》第六条¹规定的情形的，依据《中华人民共和国民法典》第三百九十九条规定，该等不动产不得抵押，以其设定抵押的合同因标的物本身依法不得抵押而归于无效。

02

尽管未经批准的划拨建设用地使用权抵押合同有效，但抵押权作为物权，其设立仍以登记为要件。《中华人民共和国民法典》第四百零二条规定，以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。能否办理抵押登记，直接决定抵押权是否有效设立。

不动产登记机构在办理划拨土地抵押登记时，通常要求申请人提交有权人民政府的批准文件或同意函。部分地区的不动产登记中心要求提供区级政府出具的同意划拨土地抵押的批复文件，否则不予办理抵押登记。

这一问题的实质是：法律规定层面，未经批准不影响合同效力，但影响物权设立。从债权角度看，债权人依据有效的抵押合同享有要求抵押人配合办理抵押登记的权利；从物权角度看，如最终无法办理登记，抵押权未设立，债权人对抵押物不享有优先受偿权。

因此，对于债权人而言，在签署划拨土地抵押合同前，应首先确认项目所在地不动产登记机构对划拨土地抵押登记的具体操作要求，评估能否取得政府批准文件。如确认无法办理抵押登记或取得批准文件的难度过高，应考虑要求抵押人提供其他增信措施。

03

划拨土地抵押权实现时的一个核心问题，是处置价款中是否应先扣除土地出让金。对此，现行规定较为明确。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十一条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十条亦规定，抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。

上述规则的适用，在司法实践中需区分两种情形：

情形一：将划拨土地作为已经办理出让手续的土地进行司法拍卖。买受人支付的价款中包含了土地出让金，法院应当从拍卖所得款中扣除土地使用权出让金后，再将剩余部分支付给抵押权人。北京市高级人民法院在（2024）京执监183号案中即持此观点。

情形二：将划拨土地作为尚未办理出让手续的划拨土地进行司法拍卖。买受人竞买所得的仍是划拨性质的土地，价款中不包含土地出让金，土地出让金由买受人在拍卖成交价款外另行缴纳。此情形下，拍卖所得款无需扣除土地出让金，可先行清偿抵押权人债权。湖南省高级人民法院在（2017）湘民申1183号案中即认为，评估鉴定结论未包含土地出让金时，受让方应在拍卖成交价之外另行缴纳土地出让金。

04

国有企业破产时，划拨土地抵押权的实现还涉及职工安置等政策因素。《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发〔1994〕59号）第二条规定：“企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置。”《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发〔1997〕10号）进一步明确：“破产企业以土地使用权为抵押物的，其转让所得也应首先用于安置职工。”

但上述规定的适用范围，已被《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复（2020修正）》限缩。最高人民法院在该批复第二条明确，上述规则仅适用于纳入国家兼并破产计划的国有企业，一般企业的破产不适用该特殊规则。

05

基于上述分析，就涉及划拨土地抵押的相关业务，提出以下建议：

第一，签约前核实抵押人的主体资格。确认抵押人是否为公司、企业、其他经济组织或个人——事业单位、社会团体等非营利法人以其划拨土地及地上公益设施抵押的，抵押合同存在被认定为无效的风险。

第二，确认项目所在地登记机构的操作要求。不同地区不动产登记机构对划拨土地抵押登记所需的前置文件要求存在差异，部分地区要求提供政府批复文件。建议在签署抵押合同前，向当地不动产登记中心了解具体操作要求，评估能否顺利完成抵押登记。如确认无法办理登记，应要求抵押人提供其他增信措施。

第三，在合同中明确约定价款分配规则。建议在抵押合同中约定，如抵押物处置时需补缴土地出让金，该款项由抵押人承担或在处置价款中优先扣除，降低处置阶段因出让金扣除问题产生争议的风险。

第四，关注破产程序对抵押权实现的影响。如抵押人为国有大中型企业，建议在授信审查中评估其是否可能进入破产程序。根据现行规定，纳入国家兼并破产计划的国有企业，其划拨土地使用权转让所得优先用于职工安置。建议债权人在签约前关注该等风险，并在合同中约定相应的风险缓释措施。

06

划拨建设用地使用权抵押的法律规则，在近年来的立法与司法实践中已趋于清晰：未经批准不影响合同效力，但影响抵押权设立；抵押权实现时价款应优先补缴土地出让金；破产程序中的特殊规则适用于特定范围的国有企业。对于融资业务中的债权人而言，核心关切不在合同效力，而在登记可行性与变现价值。在签约前完成对抵押物性质、登记条件及潜在扣除项目的评估，是有效控制风险的关键环节。