第二轮处罚作于2019年。当时有效的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十八条要求办案人员全面、客观、公正、及时调查并收集、调取证据;第二十条第三款规定,对于移送的案件,移送机关依职权调查收集的证据材料可以作为案件证据,但须符合法定要求并经查证属实。现行《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十一条、第二十三条延续了这一规则。由此可见,法律规范允许证据移送,同时将审查与查证责任留给受案机关。
就方法而言,应当依次审查三个层次:取证主体及取得程序决定材料是否具备证据资格;真实性、完整性核验决定材料是否可信;关联性与证明力审查决定其能否与其他证据共同证明新的违法构成。任何一个层次存在实质缺口,都不能由“材料已经入卷”替代。
(一)独立调查义务的规范基础
第二轮处罚发生时适用的原《行政处罚法》第三十六条,要求行政机关全面、客观、公正地调查并收集有关证据;现行《行政处罚法》第五十四条沿用并完善了这一要求。市场监管程序规范又将调查取证明确定为办案人员的职责。本文所谓独立调查义务,正是从上述法定义务中归纳出的责任要求。
北京市高级人民法院在苏嘉鸿诉中国证券监督管理委员会行政处罚案〔(2017)京01行初570号、(2018)京行终445号〕中强调,行政调查应当全面、客观、公正:不仅要收集对行政相对人不利的材料,也要收集并评价有利材料;对于直接参与相关行为的主体,应开展必要调查,并在证据相互印证的基础上形成判断。该案提示,行政机关不能用单向度的证据选择代替完整调查。
独立调查并不意味着全部证据必须重新制作。对于已经合法取得、内容稳定且与新处罚待证事实一致的书证、物证和电子数据,重复收集通常没有必要。处罚机关必须独立完成的,是对证据来源、真实性、关联性和证明力的审查,并据此形成自己的事实认定。
(二)审查取证主体与取得程序是否合法
首先应查明材料由谁取得、依据何种职权、采用何种手段。移送机关不掌握新违法类型的最终处罚权,并不当然意味着其在原有法定职权范围内取得的全部材料均属非法。真正需要判断的是:该机关就原调查事项是否有权收集相应材料,具体取证手段是否超出权限,以及制作程序是否符合法定要求。
合同、发票、账簿和银行流水等形成于交易过程的材料,可能由当事人自愿提交,也可能经检查、查封、扣押等公权力措施取得。前者主要审查来源与真实性;后者还须逐项审查实施机关是否具有相应权限、是否履行批准和制作笔录等程序。证据形式本身不能替代对取得过程的判断。
(三)核实证据的真实性与完整性
《行政处罚法》第四十六条规定,证据必须经查证属实,方可作为认定案件事实的根据。受案机关不能仅在证据目录中注明“来源于原案卷”,还应核对原件,确认复制件与原件相符,查明材料的制作者、形成时间和保管链条,并审查是否存在删减、技术处理或者上下文缺失。
询问笔录和情况说明还应结合陈述人的身份、感知来源、与案件的利害关系以及前后陈述是否一致进行核验。新、旧程序的违法定性、问题设置或权利告知发生实质变化,或者原陈述的真实性、完整性存在具体争议时,受案机关应当重新询问或者补充核实;不能仅因材料名称相同,即推定其在不同程序中具有相同证明力。
(四)审查证据与新处罚构成要件的关联性
证据真实,不等于其当然能够证明新的违法构成。承德案原案卷可以证明企业曾向用户收取76万元,却不能仅凭这一基础事实证明该款项属于违反政府定价形成的多收价款。收费行为的客观存在与价格违法的法律评价,是两个不同层次的命题。
认定不执行政府指导价、政府定价,至少需要查明:涉案商品或者服务是否属于依法实行政府指导价、政府定价的范围;具体收费项目是否受相关价格文件调整,抑或属于依法实行市场调节价的交易安排;价格文件的适用对象、地域、期间及计价口径能否覆盖涉案交易。合同约定可以影响交易性质和费用负担的判断,但不能当然排除价格监管。
在此基础上,还应查明实际收费对象、期间、标准、数量和金额,相关成本是否已经纳入核定价格,费用依法应由何方承担,以及企业取得收入与违反价格规范之间是否具有对应关系。实际成本与获利情况不必然是价格违法成立的构成要件,却可能影响收费性质、违法所得范围及裁量评价。
尤其需要区分“多收价款”与“违法所得”的法律性质、计算口径及处置方式。行政机关不能在尚未证明收费受政府定价约束之前,先以全部收入作为违法所得;也不能以财务汇总金额准确,替代对每一笔收入法律归属的证明。
(五)全面收集并评价对当事人有利与不利的证据
全面、客观、公正的调查,要求行政机关同时查明支持和削弱违法指控的事实。在承德案中,企业提交了购表合同、成本资料及当地价格主管部门关于定价构成的说明。行政机关拟将全部收费认定为价格违法所得,应当调查并回应政府定价是否涵盖换表成本、企业是否实际获利、室内燃气表费用的负担主体以及相关费用应以何种方式结算。
有利证据并不当然导致不予处罚,但它可能影响违法构成、违法所得金额、主观过错和处罚幅度。行政机关可以在综合评价后不予采纳,却不能仅收集有利于处罚的材料,而对足以动摇定性或金额认定的反证不调查、不评价。