以下三块内容,是家事与跨境两条业务线的交汇处,也是客户最容易产生误解的地方。每块先给规则,再给实务结论。
(一)与家族信托持股的交叉
第一,信托的私法隔离与公法申报是两套评价体系。《信托法》第十五条规定信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别,委托人非唯一受益人时信托存续、信托财产不作为其遗产或者清算财产;第十六条规定信托财产与受托人固有财产相区别;第十七条列举四种情形外不得对信托财产强制执行。这三条解决的是民事执行与破产层面的隔离。对外投资监管解决的是投资者对主管部门的申报义务。信托有效设立不免除申报义务,未申报也不当然导致信托无效,两个评价体系各自运行,不能互相替代。
第二,控制型境外信托可能被直接认定为对外投资。49号令第二条第四款第(八)项将“通过协议、信托等方式控制境外企业、其他组织或者资产”列为对外投资情形。判断落在“控制”上:委托人在信托中保留投资决策权、董事任免权、撤销权,或者受托人依委托人指令行事,容易落入第二条末款“能够支配经营、财务、人事、技术等重要事项”。反之,若委托人仅保留知情权与受益权,投资决策由受托人独立行使,则不构成控制。这一判断必须以信托契约为依据逐份完成,不能以“已设信托”一语带过。
第三,受托人的申报主体资格存在解释空间〔复核〕。信托公司作为受托人以信托财产投资境外时,申报主体是信托公司还是委托人,条文未作专门规定。第七十四条又规定法律、行政法规就对外投资另有规定的从其规定,而信托公司同时受金融监管规则约束。建议在具体项目中先与主管机关沟通确认,不在方案中先行下定论。
第四,境内上市语境下的信托持股仍属敏感结构。现行《监管规则适用指引——发行类第4号》4-4对资产管理产品、契约型私募投资基金直接持有发行人股份提出核查要求,明确控股股东、实际控制人、第一大股东不得为该类股东。信托三分类将家族信托归入资产服务信托项下的财富管理服务信托,与资金信托在监管归类上不同,但审核实践对信托持股的审慎态度并未改变。拟上市家族企业安排信托持股的,须与中介机构就披露口径事先沟通〔复核〕。
第五,境外上市语境下的披露要求。《国务院关于对外投资的规定》与境外上市备案规则共同作用,使股东层面的信托安排需要披露至设立时间、类型、运作方式、期限、各当事人权利义务及受益人。信托的保密性与披露要求之间存在张力,应在设立时即预留可披露的架构,而不是在申报前被动拆除。
实务结论三句话:设立或者重组境外信托时同步完成对外投资定性判断;以夫妻共同财产设立信托的,取得配偶书面同意;在信托文件中固化申报义务的承担主体与费用负担。
(二)与跨境传承的交叉
第一,准据法的分层。法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律,但不动产法定继承适用不动产所在地法律;遗产管理等事项适用遗产所在地法律。参见《涉外民事关系法律适用法》第三十一条、第三十四条。境外公司股权的继承通常适用被继承人死亡时经常居所地法,与境内继承程序可能不一致,需要在方案设计阶段就明确适用哪一法域、由哪一地法院或者公证机构处理。
第二,与变更登记义务的时间冲突,这是本次规则下最容易被忽略的技术问题〔复核〕。49号令第三十六条要求投资者在五类变更情形“发生前”提出变更申请并完成变更手续,其中第(一)项为投资者增加或者减少。继承在被继承人死亡时即当然发生,客观上无法事前申请。规则与现实之间存在时间错配。可行的应对是前置安排:通过遗嘱、信托、股权生前转让或者章程中的继承条款,把继承人纳入既有申报框架;确已发生的,按第四十四条第二款主动补报并说明情况,同时与主管机关沟通处理方式。
第三,境外裁判的承认。境外法院就继承或者财产分割作出的判决,需依《民事诉讼法》第二百九十八条至第三百零一条申请承认与执行。第三百条列举不予承认和执行的情形,包括外国法院无管辖权、被申请人未获合法传唤或者未获合理陈述辩论机会、判决通过欺诈方式取得、我国法院已就同一纠纷作出裁判或者已承认第三国裁判、违反我国法律基本原则或者损害国家主权安全社会公共利益。实务中涉境外不动产的判决多不在境内处理,股权类判决的承认更具不确定性,这也是跨境传承方案更倾向使用信托与协议而非依赖判决的原因。
实务结论:把“申报义务的承继”写入传承文件,明确继承发生后由谁、在什么时限内完成投资者变更或者补报,并在遗嘱或者信托文件中指定执行人。
(三)与婚内财产约定的交叉
第一,权属基础。《民法典》第一千零六十二条规定婚姻关系存续期间的生产、经营、投资的收益为夫妻共同财产;第一千零六十三条规定婚前财产、遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产为个人财产;第一千零六十五条允许夫妻以书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有,该约定对双方具有法律约束力。
第二,《婚姻家庭编解释(二)》第九条改变了争议的重心。该条规定,夫妻一方转让用夫妻共同财产出资但登记在自己名下的有限责任公司股权,另一方以未经其同意侵害夫妻共同财产利益为由请求确认股权转让合同无效的,人民法院不予支持,但有证据证明转让人与受让人恶意串通损害另一方合法权益的除外。对境外架构的含义是:配偶事后主张转让无效的路径基本被堵死,事前约定与登记安排的重要性显著上升。该条以有限责任公司为文义,境外公司股权能否直接参照适用,需结合公司注册地法律判断〔复核〕。
第三,第十条否定了按登记出资额分割的做法。夫妻以共同财产投资有限责任公司并均登记为股东,对股权归属没有约定或者约定不明确的,离婚时一方请求按股东名册或者公司章程记载的各自出资额确定分割比例的,人民法院不予支持,而依《民法典》第一千零八十七条处理。境外平台的持股比例登记,同样不能作为分割依据。
第四,涉外夫妻财产关系的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》第二十四条规定,夫妻财产关系当事人可以协议选择适用一方经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律;没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律。第二十七条规定诉讼离婚适用法院地法律,第三十六条规定不动产物权适用不动产所在地法律,这也是境内法院通常不处理境外房产的直接原因。
第五,三条实务结论。其一,夫妻财产约定只在夫妻之间产生约束力,不能免除任何一方向主管部门申报的义务,也不能对抗主管部门的处罚。其二,约定应当写明境外架构的具体载体(公司名称、注册地、持股比例)、申报义务由谁承担、补报与罚款成本如何分担、代持还原的税负如何分配。其三,约定与信托文件、遗嘱之间必须保持一致,避免出现约定归一方所有、信托受益权却指向另一方家族成员的冲突。