（一）合同无效不等于无价款救济

针对资质借用、转包和违法分包，《建工解释二》第三条、第六条分别规定了折价补偿规则。借用资质人可以参照其与建筑施工企业关于支付工程款项的约定，请求该企业支付折价补偿款。接受转包、违法分包者，可以参照相应合同向其合同相对方请求补偿。这一规则旨在保护已完成施工成果的财产价值，并未使违法合同转为有效。

有效合同的当事人依据合同约定请求支付工程价款，无效合同的施工人则以《民法典》第七百九十三条及相关解释为依据请求折价补偿。后者仍须证明施工范围、工程质量、补偿数额和付款条件。依据《建工解释二》第十一条，可参照的价款约定包括金额、计价方式、支付时间、调整方法及结算方法。即不能只援引有利的单价约定而忽略付款安排；也不能据此主张无效合同的所有条款均可执行。^[1][2]

（二）审查独立请求权基础与责任主体

起诉前，应核实实际取得项目、签约、组织施工及承担经营风险的主体，不能仅以“内部承包”或“项目合作”等合同名称定性。项目经理、施工班组负责人、材料供应商和出资人，分别可能享有不同的请求权，参与项目并不当然取得全部工程价款请求权。

请求发包人承担责任，须具备独立的请求权基础。发包人、承包人与下游施工人就折价补偿款达成协议的，可以依《建工解释二》第十二条第二款处理。涉及债权转让、债务加入的，亦须分别证明其成立及效力。发包人代付过某一笔工资、参加协调会议或签收结算资料等行为，不当然意味着其承诺承担下游全部债务。

（一）举证重点在于“订立合同时”的认知状态

《建工解释二》第四条将发包人订立合同时的认知状态作为重要界限。发包人不知道且不应当知道的，挂靠人不能以施工合同直接约束自己与发包人为由要求付款。相反，若挂靠人能够证明发包人订立合同时知道或者应当知道的，法院应通知出借资质企业作为第三人参加诉讼，并结合付款及施工情况确定发包人应承担的责任。^[1]

举证重点在于“订约时知情”，而非“履约时知晓”。挂靠人直接参与前期谈判、决定报价、支付投标保证金，发包人明确要求其借用特定企业资质，或者合同形成材料直接记载真实施工安排，均可能具有证明意义。具体可固定的证据包括：双方直接磋商的聊天记录、会议纪要，保证金及材料款由挂靠人直接支付的凭证，发包人直接下达的施工指令，以及双方直接进行的结算文件等。需要注意的是，施工阶段由个人签字的联系单、领取的款项，有时仅可能是项目经理的履职行为，必须与前期证据结合认定，不能孤立推定。

（二）旧法裁判的参考价值与适用边界

在西安某公司与沈某案〔（2019）最高法民申652号〕中，最高人民法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条，将挂靠施工者纳入可以直接向发包人主张欠付工程款的主体范围，驳回发包人的再审申请。^[3]该案体现了当时较为宽松的解释立场，但在《建工解释二》出台的背景下，实务中不能据此省略对“订立合同时知情”的审查。

宁夏某公司与杨某案〔（2021）最高法民申2114号〕则重视交易形成过程：杨某以受托代理人身份签署施工合同，资质企业未实际施工，发包人直接或经资质企业向其付款。最高人民法院认定杨某与发包人在订立、履行合同中形成事实上的法律关系，由发包人承担欠款责任。^[4]该案可借鉴的是对真实缔约与履行关系的综合审查，但不能将旧案中“资质企业不承担付款责任”的个案结论，直接作为新规下的免责事由。

（三）转包与违法分包不能因发包人知情而直接起诉

转包、违法分包并不适用同样的“知情直诉”逻辑。依《建工解释二》第六条，接受转包或违法分包方，不能仅因发包人知晓其施工事实即请求付款。发包人是否另行作出付款承诺，应按承诺内容及相应法律关系审查。

（四）出借资质企业对挂靠人对外采购租赁可能承担表见代理责任

《建工解释二》第五条规定：“挂靠人以出借资质企业名义购买材料、租赁设备，相对人请求出借企业承担民事责任的，符合《民法典》第一百七十二条表见代理规定的，法院应予支持。”该条限制了出借企业“仅出借资质、不承担对外责任”的抗辩，同时明确若相对人明知或应知系借用资质，则不构成表见代理。此外，依据《建工解释二》第三条第一款，资质借用合同无效，出借企业主张借用费、使用费的，法院不予支持。

（一）代位权的规范回归与性质界定

《建工解释二》第七条与《民法典》第五百三十五条衔接，将借用资质人、接受转包或者违法分包者纳入代位救济。代位权行使的是债务人对相对人的权利，而非基于自身施工身份产生的独立付款请求。下文将施工人称为债权人，其直接合同相对方称为债务人，上游付款义务人称为相对人。

（二）两层债权的举证要求及裁判规则

第一层证明，是债权人对债务人享有合法、到期的债权。合同无效不排斥依法产生折价补偿债权，但须提交合同、施工与质量资料、结算依据、付款记录及到期证明。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第四十条，行使代位权不以该债权经生效判决确认为前提。^[5]

第二层证明，是债务人对相对人享有可行使的到期债权。债权人不能以自己与前手的结算价替代上游合同价，亦不能仅凭项目总造价反推发包人仍有欠款。应查明上游合同、付款节点及结算情况。资料由对方控制的，应依法申请调查取证。

在贵州某公司与陈某案〔（2020）最高法民再231号〕中，最高人民法院指出，法律要求次债权到期，并未要求次债权事先确定。次债权是否存在及数额多少，原则上可以在代位诉讼中查明。^[6]故未完成最终结算，并非一律不能通过代位权诉讼追索。安徽某公司与西宁某公司案〔（2021）最高法民申5382号〕中，该案第一层债权因备件尚未供货，债务金额及履行期限不明；第二层债权又因上游工程未结算，现有证据不足以证明次债权已全部到期及具体应付范围。最高人民法院虽重申“到期不要求确定”，但认为该案债权存在及到期的基础事实缺乏证据，故驳回再审申请。^[7]两案并不矛盾：前者有自认、清理资料等可查明基础，后者对债权存在与到期只能推测。结论是，数额争议可在代位权诉讼中查明，但债权存在与到期的基础事实仍须有证据支撑。

（三）怠于行使与代位范围的认定

第三层证明，债务人怠于行权影响债权实现。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十三条规定，债务人不履行到期债务，又不通过诉讼或仲裁主张相关权利，致使债权人的到期债权未能实现，构成怠于行权。一般催款函、对账或口头承诺，不构成阻却。若上游已有相关诉讼、仲裁，应核对请求范围、进行状态及其与拟代位债权的重合程度。^[5]

代位给付范围受两层债权共同限制，不能大于债权人的到期债权，也不能超出相对人的应付范围。相对人对债务人享有的有效抗辩，可以向代位债权人提出。

需要注意的是，代位权具备规范上的成立要件，并不当然意味着债权能够实际受偿。路径选择必须将执行风险纳入考量。如在（2025）豫1403民再11号案中，材料商欲代位追索，但其债权已在建筑公司破产程序中申报确认。法院驳回其请求，明确代位权的直接受偿效果不能用于获取破产程序之外的个别清偿。^[9]

（一）多层流转中代位权的行使边界

在多层转包或违法分包情形下，实际施工人原则上只能向与其有直接合同关系的转包人或违法分包人主张折价补偿。发包人甲将工程交给乙，乙转给丙，丙再交给丁。丁原则上向丙请求折价补偿；丙怠于向乙行使到期债权时，丁可在法定条件下代位向乙主张。丁不能仅凭甲尚欠乙工程款，就跳过丙、乙直接代位起诉甲。多层流转并不排斥代位权的适用，但代位权只能针对直接合同相对方所对应的上一层债权行使，不得连续代位、逐层穿透至发包人。

（二）诉讼请求的精准界定与合并审理的适用

起诉状应明确具体的请求权、两层债权及给付范围。不能只将案由改为“代位权纠纷”，却仍沿用旧有欠付责任的事实与请求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十七条要求将债务人列为第三人，未列明的，法院应当追加。第三十八条允许符合条件的合同债权诉讼与代位诉讼合并审理，但并非只要涉及同一工程均必须合并。^[5]

（三）专属管辖与仲裁协议的适用规则

管辖问题应回归被代位的基础法律关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十五条虽以被告住所地管辖为一般规则，但保留了专属管辖例外的规定。^[5]代位请求所涉债务人与相对人之间属于建设工程施工合同纠纷的，应适用工程所在地专属管辖。若双方存在仲裁协议的，仍可能受合同仲裁条款约束。

（一）农民工工资请求权的独立适用

农民工个人的工资请求，与施工经营者的工程款请求适用不同规则。《建工解释二》第八条衔接《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条：建设单位未依约拨款导致欠薪的，其垫付责任以未结清的工程款为限。而分包单位拖欠工资的，总承包单位的先行清偿责任具有独立性，不能以“工程款已付清”抗辩。^[8]

（二）破产程序中的清偿限制

代位权成立，并不当然取得工程价款优先受偿权；代位权的直接受偿效果，亦不等于优先受偿。在某材料公司诉某房产公司、某建筑公司案〔（2025）豫1403民再11号〕中，法院明确，代位权的直接受偿效果不能用于获取破产程序之外的个别清偿。此外，尚须注意2026年9月4日印发的《全国法院审理房地产开发企业破产案件座谈会纪要》（法〔2026〕137号）第21点。^[10]房地产发包人破产时，若发包人明知挂靠且承包人已就同笔债权全额申报，则按破产程序统一分配；若承包人未全额申报，实际施工人方可依法进行代位申报。同时需明确，该《纪要》属于审判指导文件，其规定的破产程序中的优先保护措施，不能直接移用为普通代位诉讼中的当然优先受偿权。

（一）以一审受理时间作为新旧规则的分水岭

《建工解释二》第二十三条规定，施行后新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件适用本解释；此前司法解释与其不一致的，以本解释为准。^[11]即审查的核心为受理时间，《建工解释二》施行前已受理的案件，不因二审、发回重审延续至施行后而变更为“新受理”。移送管辖一般延续原有诉讼；撤诉后重新起诉形成新案，则应重核受理时点。

（二）旧法裁判的援引规则与实务路径选择

援引旧法裁判时，应先明确其具体的证明对象，是为了证明主体识别、债权到期、程序处理，还是仅反映当时特有的责任规则。可参考旧法裁判中的事实判断方法，但不宜照搬旧法下的法律结论。实务中，诉讼路径的选择最终都要落实到具体的诉讼请求、证据支撑以及责任范围的界定上：合同相对方有可执行财产时，优先考虑直接请求；上游存在可行使债权且怠于主张时，可考虑代位；涉及工资或破产时，及时转入相应专门程序。

《建工解释二》的施行，标志着施工主体的救济路径向合同相对性回归。施工主体仅以“实际施工人”身份主张权利，已不足以确定责任主体及请求权基础；施工主体须依据具体交易关系，确定相应的请求权基础。

诉讼路径的选择，应结合请求权基础、证据与责任范围综合判断。无论是主张折价补偿，还是提起代位权诉讼，当事人均应就各自法定要件逐项举。代位权在实体上成立，并不当然意味着债权能够实际受偿。起诉前，应就承包人破产阻断、次债权被查封的执行顺位等现实风险予以评估。

规则调整的目的，在于促使各方基于现行规范选择救济路径。实务中，当事人应在缔约与履约阶段固定证据，并结合自身证据条件与商业利益选择相应路径，以提高权利实现的可能。