并购贷款是商业银行的一项重要业务，旨在向并购方或其子公司发放贷款，用于支付并购交易价款和费用。通常而言银行并购贷款业务涉及项目审查及批准、合同起草及签订、贷款发放三个阶段。其中，对贷款人而言，前期的项目审查尤为重要。本文拟从合法合规的角度出发，主要依据《商业银行并购贷款风险管理指引》（以下简称“《指引》”），对一般并购贷款项目的前期审查要点进行总结归纳。

一、贷款用途

并购贷款，顾名思义，用途应为用于并购交易。笔者认为，银行对并购贷款进行合法性审核首先需要判断该笔贷款申请是否属于并购贷款。

1.常见并购方式

根据《指引》第三条之规定，并购是指境内并购方企业（以下简称“并购方”）通过受让现有股权、认购新增股权，或收购资产、承接债务等方式以实现合并或实际控制已设立并持续经营的目标企业或资产的交易行为。并购方可以采取上述一种或多种方式的组合进行并购。

2.控制权维持

《指引》第四十一条规定，商业银行贷款支持已获得目标企业控制权的并购方企业，为维持对目标企业的控制权而受让或者认购目标企业股权的，适用本指引。较为常见的情形为，并购方在并购交易发生前已为目标企业控股股东，通过本次并购将进一步增强对目标公司的控制权，在此情况下亦可以申请并购贷款。此外，若目标公司增发新股时原控股股东不认购新股而其他方认购新股，进而导致原控股股东丧失控股地位的，在此情况下原控股股东通过增持全部或部分新股维持了对目标企业的控股地位，无论其并购交易完成后的持股比例是否有所增加，均可允许其申请并购贷款。

3.前期资金置换

在确认前期交易属于并购的范畴后，如果并购方前期已经以合法来源自有资金支付了并购交易价款，则银行可以允许其申请并购贷款用于置换前期资金。前期资金除自有资金外，还可能为其他银行的贷款，关于能否用于置换前期并购贷款，存在一定的争议。有观点认为置换前期融资通常为直接受托支付给原融资机构，资金并非直接支付并购交易价款和费用，故不符合并购贷款的定义；也有观点认为，虽然为置换前期融资，但最终仍是用于并购交易，属于并购贷款的范畴。实践中各行对此的做法也不尽相同。

银行在审核过程中应注意审查前期自有资金支付凭证；若涉及置换前期融资，应结合银行自身的内部规定、前期融资文件及支付凭证等确认是否能就此够开展并购贷款业务。

二、主体资质

通常而言，并购贷款中并购方为境内公司，但是《指引》并未明确将全民所有制企业、集体所有制企业、合伙企业排除在外。鉴于《指引》中未对并购方及其他方的主体资质作出特别的规定，因此，就法律审核而言，一般审核各方是否合法成立、有效存续。

需要注意的是，在实践中存在并购方与借款人不一致的情况，例如母公司申请并购贷款，而实际由下设的子公司作为并购主体。《指引》第三条第二款亦明确并购可由并购方通过其专门设立的无其他业务经营活动的全资或控股子公司（以下称子公司）进行，因此银行可以就此向母公司发放并购贷款，但应在相关贷款合同中明确贷款用途，即用于子公司进行并购交易。上述情况中除母公司单独作为借款人的情形之外，将母公司、子公司作为共同借款人的做法更为常见。

三、程序问题

并购交易的内外部审批、登记、公告等程序是并购贷款审核的重点。《指引》第十二条法律与合规风险评估中明确要求，银行需要审核并购交易是否按有关规定已经或即将获得批准，并履行必要的登记、公告等手续。具体而言，包括以下几点：

1.各方的内部审批程序

《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。因此，并购方、股权转让方、担保方等并购交易各方应当按照《公司法》、各自现行有效的章程及相关内部制度，履行内部决议程序。

除并购交易的内部审批程序外，并购方在并购贷款中作为借款人，还应当依照《公司法》、公司章程及其相关的内部规定，就申请贷款履行相应的内部决议程序。

需要注意的是，在实践中存在着借款人或银行为保证项目进度，拟用借款人承诺替代内部决议文件的情形。从效力上讲，承诺文件仅为借款人向银行作出的承诺，效力仅及于双方，而并购交易及融资申请是否取得有效的内部决议文件，可能直接影响到交易及融资的合法性和有效性。因此，银行对此应持审慎态度，避免仅凭借款人承诺发放贷款。

2.国资监管程序（如有）

在涉及受让现有股权或收购资产的并购交易时，若涉及国有资产，需要按照《企业国有资产评估管理暂行办法》《企业国有资产交易监督管理办法》等相关规定履行相应的批准、评估、进场交易等流程。此时银行应审查涉及国有资产交易的各方是否已就该次并购交易取得国有资产监督管理部门的批准文件；需履行评估义务的相关方是否已取得资产评估项目核准文件或资产评估项目备案表；前述评估文件自评估基准日起算是否未超过一年的有效期；并购交易价格是否不低于前述评估结果的90%或虽低于90%但已获得原经济行为批准机构的同意；产权交易机构是否已出具产权交易凭证等。

3.上市公司特别程序（如有）

如果并购涉及上市公司，应当按照《上市公司收购管理办法》《上市公司信息披露管理办法》等相关规定履行相关信息披露义务，按照证券交易所交易规则进场交易，并接受证券监督管理部门的监管。

4.反垄断审查程序（如有）

《中华人民共和国反垄断法》第二十条规定了经营者集中的情形，第二十一条规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条对申报情形作出了具有可操作性的规定，包括（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。

因此，涉及受让现有股权或收购资产的并购交易时，若触发上述条件，应当应当事先向国务院反垄断执法机构申报。通常情况下，银行可以通过审查市场监督管理局出具的《经营者集中反垄断审查不实施进一步审查决定书》等证明文件，确认本次并购交易已经履行反垄断审查相关程序。

四、并购资金来源

《指引》第二十一条要求，并购交易价款中并购贷款所占比例不应高于60%，同时《指引》要求，借款合同中的提款要求至少包括并购方自筹资金已足额到位。鉴于《指引》未明确“自筹资金”的内涵与外延，实践中对于并购贷款之外剩余部分资金的具体来源存在争议，有的认为“自筹资金”仅限于“自有资金”；有的认为除“自有资金”以外，可以包括除银行贷款以外公司自行筹集的资金，例如债券融资。笔者较为认同前种观点，理由为《指引》在经营与财务风险评估中明确，商业银行应审慎确定并购贷款所支持的并购项目的财务杠杆率，确保并购的资金来源中含有合理比例的权益性资金，防范高杠杆并购融资带来的风险。从银行风险防控的角度来看，其他债务性资金也会提高并购项目的杠杆率，影响并购方的偿债能力，因此，建议银行要求并购贷款以外资金全部来自于并购方的自有资金。

需要注意的是，实践中需要甄别60%的计算基数，即并购交易价款。若并购方同时采用受让股权和承接债务的方式对目标公司进行并购，在确认并购贷款交易价款时需要考虑受让股权和承接债务两种方式是否在并购当中均发挥了作用。如果并购方通过受让股权已经实现了对目标公司的控制，而后续再进行债务承接，没有获取更多的股权，在此情况下应该认定该项目仅通过受让股权的方式完成，相应的并购贷款交易价款仅为受让股权的对价，不应包含承接债务的对价部分。

五、担保法律结构

《指引》规定商业银行原则上应要求借款人提供充足的能够覆盖并购贷款风险的担保，包括但不限于资产抵押、股权质押、第三方保证，以及符合法律规定的其他形式的担保。以目标企业股权质押时，商业银行应采用更为审慎的方法评估其股权价值和确定质押率，并且，《指引》要求法律与合规风险的分析内容需包含担保的法律结构是否合法有效并履行了必要的法定程序。

在审查担保法律结构时，银行首先应审查担保人的主体资质。除是否合法成立、有效存续外，银行还需判断其是否属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保解释》”）第五条及第六条规定的导致担保合同无效的主体，例如机关法人、以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等。其次，若担保人为企业法人，应审查其是否按照公司章程的规定履行相应决议程序。再者，应当审查担保形式、担保物是否符合《民法典》《担保解释》等相关规定。此外，若涉及限售期股份质押、上市公司国有股质押等特殊情形，还需依据相应的特别规定进行审查。

六、借款人对还款现金流的控制

通常而言，借款人会将其自身或目标企业的销售收入及利润、收益作为还款来源。就法律审核而言，需要重点关注相关的内部制度或决议中有关收益分配、分红安排等情况，确保还款来源与并购贷款还款计划相匹配。

七、贷款人权利保障

《指引》中虽明确要求法律与合规风险的分析内容需包含贷款人权利能否获得有效的法律保障，但是具体保障情况一般需要结合股权或资产转让协议、借款协议、担保协议、资金监管协议等并购交易文件及融资文件作出具体分析，本文主要分析前期项目审核要点，故对合同起草和修订不进一步展开分析。