对于普通商标，使用方式无非两种：一种是使用自己申请注册的商标，一种是获得许可使用他人的商标。但近年来频频发生的一些司法案例，越来越凸显出商标许可制度存在的问题：如2020年最高院新判决的“红牛”商标所有权案，红牛系列商标所有权人为泰国天丝医药保健有限公司，红牛维他命饮料公司系其在中国注册的合资公司，早在1996年泰国天丝公司就授权红牛维他命公司使用红牛系列商标。经过多年的使用，红牛饮料已在中国市场声名鹊起、家喻户晓，红牛维他命公司已经不满足于核心商标所有权受制于人的不利局面，向法院起诉要求获得商标所有权，但因为缺乏事实和法律支持，最终被判败诉。其余的像使用在凉茶上的“王老吉”商标，使用在矿泉水上的“娃哈哈”商标也都经历了类似的发展历程。很显然，上述案例中被许可人尽管做出了巨大贡献，但却未能享受与其付出相匹配的权益。

一、问题产生的原因

（一）目前的商标许可制度没有就商誉的贡献者和商誉的享有者之间做出合理安排

商标作为指示商品和服务来源的标识，如果由商标所有权人自己使用，自然不会发生指示来源误解的问题，但如果许可他人使用就会切断指示来源的路径，所以一度有的国家并不允许商标许可使用。直到近年来随着市场经济的发展和人们对商标认识的深入，一方面越来越多的人认为商标也是一种财产需要充分发挥其市场价值；另一方面，所谓的指示商品或者服务来源，其本质无非就是品质保证，如果商标所有权人能够监督和保证被许可人的产品质量，则对于社会大众而言不会造成任何损害，法律没有必要禁止民事主体自由处分其私权。所以我国的《商标法》第43条规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。”

但是许可制度一个重要的缺陷在于割裂了商誉的创造者与商誉的享有者之间联系，商誉由使用者创造并凝聚在商标之上，但作为被许可人的使用者，在通常的许可合同中，只有支付许可费和保障品质的义务，却不能对其创造的商誉享有支配权，一旦商誉的积累达到了知名的程序，不公平性就会产生。

（二）在许可制度没有就商誉贡献做出合理安排的前提下，被许可人也往往忽略商誉积累的过程和其权益的归属

上述案例基本基于这样一种背景：合作之初，一方拥有具备一定知名度的商标，或者该商标标识本身，如名称、logo对开拓市场有利，因此成立合资公司使用该商标去开拓市场，彼时各方关注的是市场，对于商标的归属并不在意；随着经营中不懈的努力和投入，在产品和商业成功的同时，商标的知名度也越来越高。此时双方都意识到，谁拥有品牌谁就能在市场上呼风唤雨。作为许可方想终止许可，独占市场；作为被许可方总是不安，命运不由自主，越陷越深，一旦许可不再，产业说没就没。

显然，就商标知名度增加或商誉积累而言，是个渐进的、隐蔽的过程。经营者起初不会关注商标的声誉增加了多少，谁为商誉做了多少贡献，这些贡献所凝聚的商誉都归入了谁的名下，一心只放在经营上，毕竟没有市场的成功，什么都谈不上。直到有一天发现事情已经不可逆转，才意识到当初没有好好规划商标，但已没有选择和退路。这种隐蔽、渐进的过程以及矛盾只有在商标知名度提高后才会凸显，且一旦矛盾产生往往难有退路的特性，也是众多品牌创造者陷入困境的原因。

（三）商誉与商标难以分离，经营者无法脱离商标独自拿走商誉

商标的知名度其实不是商标本身，而是附在商标之上的商誉，商标只是商誉的载体而已。商标和商誉有个特性就是二者难以分离。消费者正是通过商标来感知商誉，没有商标再好的商誉无法有效传达给消费者，消费者很难通过别的途径去了解好的产品或服务。这也是为什么被许可方一旦不能自主使用商标，即将面临不被市场所认知，商业陷入困顿的原因。所以在商誉的创造者和商标所有权人分离的情况下，商誉只能随着商标走，创造商誉的人往往无计可施。

（四）商标权的取得与物权不同，具有其特殊规定

商标权的受让也有原始取得和继受取得两种模式，继受取得如通过合同或者继承、遗赠等方式可以获得商标权，与物权并无二致。但商标原始取得的方式只有通过自己使用非注册商标并具备一定影响力和注册两种方式获得，所以商标所有权并不会自动因为被许可人的使用和对商誉做出何等贡献而发生任何改变。这一点与物权的添附原则有所不同，对于物权而言，民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，在恢复原状于事实上不可能或者于经济上不合理的情况下，形成另一种新形态的财产，但商标不会，就目前的法律规制而言，商誉的增加能够增加商标的价值，但不能改变商标所有权的归属。所以被许可人获得商标权的通常办法只有通过合同方式购买所得，但是一旦商标知名度提高，购买的成本是难以承受的。

二、对于商标被许可人的一些建议

（一）事先约定商标权转让或者共有的条件

如果有可能，特别是商标起初的知名度并不高，尤其是在独占许可的条件下，如果因为被许可人的努力，经过被许可人持续的经营和不断地提高商标的商誉，经过某特定时间段后，譬如三年、五年或十年不等，约定由被许可人支付一笔费用，或者不支付费用直接拥有该商标所有权。因为这种情况下，商标原所有权人损失的只不过是一个商标标识，而商标的整体价值几乎全部是被许可人所贡献，在适当补偿，譬如支付一笔费用补助费用后，或者持续支付许可使用费达到一定数额后，商标权应当转让给被许可人或者双方按照一定比例共有。

当然，在目前的商业环境下，一般人对商标的理解还不够深入，对于原商标权人在许可之初似乎很难接受这样的条款，商标知名度提高更是难以接受这样的安排。

（二）宣传费用合理承担

如果一方不能接受商标转移的条件，也可在合同中设定，如果因为被许可人的持续经营和广告投入，使得商标的知名度和价值得以增长，作为商标权所有人不能白得利益，商标所有者应当按照一定比例承担被许可人投入的广告宣传费用，以补偿被许可人为商标所做出的贡献。

（三）自有品牌知名度带动

被许可人可以要求在许可合同签订之初约定，在后续商标的使用过程中，应当允许被许可人自己注册的商标与该被许可商标一同使用，这样即便今后被许可人不再拥有商标使用权，还可以将其创造的商誉部分转移到其新的品牌之中，使其经营不致中断，当然要保证这两个商标有一定的区分度，不能相同或近似，为将来消费者识别留有余地。

当然，从法律上讲，在双方没有约定的情况下，被许可人附带使用自有商标属于其自主权利，许可人也不应干预，所以一旦被许可人意识到这个问题就要着手于这样的安排。

（四）通过广为宣传和曝光，实现事后的商标与商誉的剥离

如果上述条件商标所有权人都不能接受，这实际上也是目前有的涉案主体正在做的事，即将商誉与商标逐渐剥离。前面有提及，商誉和商标是无法剥离的，至少是很难剥离的，因为商誉和商标结合的事实是印记在消费者的心中，对消费者“洗脑”是一件非常难的事情，无异于建立一个新的品牌，这也是我们屡屡看到，一些品牌之争的案件总是爆出天价的赔偿额，其实被许可人自己也知道官司是打不赢的，但是为了让社会关注这个问题，为了让消费者知道事情的真相，故意制造一个天文数字的赔偿请求额，让媒体持续跟踪报道，让相关消费者明白即便被许可人今后不能使用某品牌，他还能持续提供高质量的产品和服务，只不过是使用不同的商标标识罢了。当然除了诉讼，还有其他宣传方式，甚至通过对比广告的方式也能解决这类问题，所谓对比广告就是告诉消费者，其提供的产品质量、配方、效果与某其他品牌并无差异，只是品牌不同而已。但对比广告的操作要慎之又慎，以免卷入新的纠纷。

三、结语

本文题目是奉劝创业者尽量使用自我商标，主要是基于目前的商标许可制度的大环境并不有利于被许可人，同时创业者在创业之初对商标的认识还不能到位，过于迷信商标标识本身的号召作用，却不理解真正使得商标熠熠生辉的是附加于其上的商誉，基于这样的认识与许可人事先达成某种安排也往往很难实现的缘故。当然，对于那些只想利用一些非常知名品牌的商誉来促销自己的产品的使用者来说，或许并不存在本文所说的问题，则另当别论。