对于银行“代理投融资服务类”的表外业务中，尤其是涉及的各类信托受益权、银证合作、银基合作、银保合作的理财、委贷、委托投资业务项下，底层涉及权益投资安排（无论真股投资亦或是股+债），资金安全保障措施一般依赖于增信+参与所在公司的实际经营，尤其近年来不良出清方式多样化背景下，借助SPV实现隔离资产+风险化解+纾困的最终目的，参与公司经营治理的必要性更甚。一是考虑到纾困企业自身已实际不具备经营能力，二是考虑实际控制资金安全，董监高为经营治理安排的执行者，因此，有必要进一步就新《公司法》项下董监高履职进一步厘清并就有关实操进一步分析，最大程度维护银行等金融机构权益、维护资金安全。
一、董监高“维护公司资本充实”责任探析
新《公司法》极大地强化了董监高对公司资本充实的维护义务，此种强化涵盖了股东出资、利润分配、公司减资等各个方面。在银行的表外业务中，银行等机构对股权所在公司任职董监高安排的有关人员，应当严格按照新《公司法》的规定履行“维护公司资本充实”义务。
（一）积极履行股东催缴出资义务
1.法条链接及分析
新《公司法》第51条规定了“有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。
未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。”
2.司法裁判规则
目前我国的司法裁判规则是，根据(2016)粤民破70号、(2022)京0106民初12252号、(2021)鲁0104民初3512号、(2023)沪0114民初12626号案，董事仅在特定情况下，如协助股东抽逃出资、负有监督职责而未履行、对增资未尽忠实勤勉义务等，才需承担相应责任。如果董事仅仅是怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资，以消极不作为的方式未尽忠实勤勉义务，而该不作为与公司所受损失之间没有直接因果关系，则要求董事对股东未履行全面出资义务承担责任，缺乏事实和法律依据。但根据（2018）最高法民再366号民事判决书，若董事因消极未履行催缴股东出资义务而造成对公司损害的持续，则应向公司承担连带赔偿责任。
新《公司法》实施后，对董事催缴股东出资义务的要求将更为严格，以消极不作为的方式怠于向未全面履行出资义务的股东催缴出资，也将违反《公司法》规定。
3.难点解析
（1）对“负有责任的董事”的理解存在歧义
司法实践中允许董事以个人名义向未实缴股东发出催缴函作为履职证明，但此时个别董事的催缴行为仅代表个人的勤勉尽职，并不代表其他董事的催缴义务豁免，故其他董事仍有义务另行单独或联合发出相应催缴通知。
（2）出资催缴通知的时间期限
两个“应当”可推知，严格来说公司法对于董事的出资核查义务实际包括出资到期前的核查、提示义务和出资到期后的催缴义务两部分。理论上股东在出资期届满日未缴足出资的，已经形成了对公司和债权人利益的影响，为尽可能避免董事责任的争议，原则上建议相应催缴动作可在出资届满日的次日完成。
4.操作建议
在银行开展股权投融资、担保承诺、金融衍生产品交易等表外业务时，股东的出资情况及资本充足性是评估业务风险的重要因素。该条款规定了银行在展业过程中，尤其是吸收新股东或进行增资扩股时，董事会需严格履行核查义务，确保股东出资到位，保障公司的资本充足，更准确地评估表外业务风险。
（二）严禁股东抽逃出资责任
1.法条链接及分析
新《公司法》第53条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。”
2.司法裁判规则
根据(2023)沪7101民初1806号案、(2024)沪7101民初5号案、(2023)沪0120民初1862号、(2022)陕民申2759号、(2018)豫0105民初13922号案的裁判结果，司法实践的主流裁判规则为公司的其他股东、董事、高管人员等，只要实施了协助股东抽逃出资的行为，即应承担连带责任，而不论其协助行为对抽逃出资所起作用的大小、是否为抽逃出资的必要条件。公司董事如果以只担任挂名董事、未参加决策或履行职务等理由所作抗辩可能不被支持。根据（2022）最高法民终297号民事判决书1，满足“抽逃出资”的认定，不仅仅要在形式上具有抽逃出资的行为，更要在实质上减少公司资产进而损害债权人利益。
3.难点解析
（1）对于董监高责任范围的解释
参考《公司法司法解释三》第14条“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，董监高对于抽逃出资的责任义务并非仅有“积极义务”，从尽职勤勉的内涵而言，除主动协助抽逃出资的“故意”行为外，董监高若对抽逃出资明知或应知但未采取任何措施，其不作为行为亦可能导致信义义务责任的承担。
（2）对于“损害公司权益”的界定
《公司法司法解释(三)》中规定的抽逃出资认定要件系于“损害公司权益”，但未明确何谓损害公司权益。司法解释制定者进一步指出，判断抽逃出资的核心要素在于是否侵蚀资本。为进一步具体化前述规则，有学者提出了侵蚀股本的标准。2除了前述标尺之外，抽逃出资实际还受到另一个标尺的约束，即抽逃出资股东向公司实缴资产的数额。3前述两项标准并不矛盾，应当同时满足方能构成抽逃出资。
4.操作建议
在银行表外业务中，涉及股东抽逃出资主要针对的目标公司既有股东以及后续新增股东，其他股东抽逃出资将对银行资金安全产生负面影响，可能通过表外业务传导至金融市场，引发系统性风险。因此，代表银行方有关董监高应积极履行防止其他股东抽逃出资义务。
（三）其他维护公司资本充实责任分析
1.法条链接及分析
新《公司法》第163条4新增股份有限公司在发生公司违规给他人取得本公司或其母公司股份提供财务资助时，给公司造成损失的，对此负有责任的“董监高”需承担赔偿责任；第210、211条5、第226条6新增在发生公司违法向股东进行利润分配、违法减少注册资本时，给公司造成损失的，负有责任的“董监高”需承担赔偿责任；第232条7规定有限公司的清算责任主体为股东，而股份有限公司的清算责任主要由董事、控股股东承担。
2.操作建议
尽管上述规定不直接适用于银行的表外业务，但其精神和原则在评估银行表外业务合规性时仍具有参考价值。即银行在开展表外业务时，同样需要确保所有交易和操作符合相关法律法规的要求，不得为获取本公司或其母公司的股份提供任何形式的财务资助，除非符合规定的例外情况（如员工持股计划）并经过适当的决策程序；同时应确保所有的决策基于充分的信息和合理的商业判断，且符合银行的整体利益。
综上分析，我们建议银行金融机构在开展表外业务时，需要进一步加强风险控制，对涉及公司股份、利润分配、注册资本变动、清算等重大事项的决策进行严格审查，确保决策程序合法、合规，风险评估充分，避免因决策失误或失职导致公司损失。在涉及公司股份、利润分配、注册资本变动等业务决策时，银行金融机构的董监高需要更加审慎，充分考虑法律风险和赔偿责任，可能对某些高风险、高收益的表外业务决策产生影响，如在提供财务资助、进行利润分配、减少注册资本等决策时更加保守。
二、董监高“关联交易规范”分析
新《公司法》在原有法律的基础上丰富了对关联交易的规定，构建了以第二十二条、第一百八十二条、第一百八十五条、第一百八十六条为中心的关联交易规则，扩大了关联人的范围，增加了一般性的关联交易报告义务和回避表决规则，明确了识别不公允关联交易的程序规则。
（一）关联方的认定范围
1.法条链接及分析
新《公司法》第182条规定“董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。”第265条规定“（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”
此外，中国人民银行发布的《金融控股公司关联交易管理办法》第6条规定了特殊类型公司的关联方，“金融控股公司的关联方，是指与金融控股公司存在一方控制另一方，或对另一方施加重大影响，以及与金融控股公司同受一方控制或重大影响的自然人、法人、非法人组织或中国人民银行认定的其他主体等。”《中华人民共和国企业国有资产法》第四十三条第二款确认，国家出资企业的关联方系“本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业”。
根据上述法律规定，对关联关系的判断有两项核心标准：其一为控制标准，具体可分为直接控制和间接控制；其二为可能导致公司利益移转标准。但新《公司法》仍未明确对“可能导致公司利益转移的其他关系”的界定，可以参考《上市公司信息披露管理办法》《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》《企业会计准则第36号--关联方披露》8相关规定。
2.司法裁判规则
根据(2023)鲁1428民初1337号、(2020)粤03民终11343号、(2024)鲁0725破1号、(2020)陕0722民初2764号、(2021)鲁0792民初989号案，一般裁判规则将关联关系定义为公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系，通常体现为家族关系或持股关系，认定关联关系一般从业务关联、人事关联、财产关联等方面具体判断。根据(2023)鲁1428民初1337号、(2020)粤03民终11343号案，如果在法律上相互独立的各企业彼此之间经营业务持续关联，股东和高级管理人员存在交叉，财产或者业务存在混同，相关企业即有可能被认定为关联企业。
（二）关联交易正当性的分析
银行在开展表外业务时，对于关联交易正当性的判断至关重要，也是正确理解和适用关联交易规则的关键与抓手。结合前文关联交易规则理论层面的理解分析，以及关联交易规则实务层面司法案例，关联交易正当性的司法认定和裁判要点如下：
1.关联交易需满足实质公平
根据在(2021)最高法民再181号、在(2020)京03民终7060号、 (2019)最高法民终496号案，包括关联交易的价格公允、关联交易的内容合法以及符合正常的商业交易规则和逻辑等；根据(2021)闽05民终306号、(2020)最高法民终55号案，关联交易内容应当合法； 根据(2019)最高法民终496号案，关联交易应当符合商业规则和逻辑。
2.关联交易应满足程序正当
根据(2019)浙01民终9301号、(2021)浙0212民初17173号案，关联交易正当程序构成要件有二，一是要求关联交易事项须经董事会或股东会表决同意，二是董事会或股东会会议的召集程序和表决方式依章合法，不得存在程序瑕疵。
此外，新《公司法》第185条新增了关联董事回避表决规则：“董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。”
针对关联董事回避表决规则，司法裁判通常结合以下因素分析：董事、监事和高级管理人员是否履行了披露义务、案涉关联交易价格是否符合市场公允价格。如果关联交易发生在董事、监事和高级管理人员任职期间，且在董事、监事和高级管理人员被解除相应职务后，关联交易急速减少并消失，关联交易的发生及变化与董事、监事和高级管理人员的任职期间及职务变化存在同步性时，则法院一般会认为董事、监事和高级管理人员违反忠实义务的行为损害了公司的利益，确认因果关系的存在。
3.关联交易信息应依法披露
根据新《公司法》第182条，董监高直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，都应该向董事会或股东会进行报告，并按照公司章程的约定进行表决。另外第183、184条9还专门规定了涉及商业机会、同业竞争情况的规则。再结合上文“关联方范围”扩展到“有其他关联关系”的兜底条款，我们理解只要与公司发生的交易可能涉及与董监高个人相关的利益转移行为，无论金额大小，相关董事、监事、高级管理人员均应向公司如实披露。
（2021）最高法民再181号案中，高少华、程勤作为董事及高管，未履行披露义务，违反了公司章程约定，同时也违反董监高的忠实义务；(2019)粤01民终11290号案中，法院认为董监高未能提供其他证据证实其已向股东履行充分披露义务，其应承担举证不能的不利后果。
4.董监高关联关系损害赔偿责任
新《公司法》第22条规定“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
第186条规定“董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。”
5.操作建议
我们建议，在银行表外业务中，代表银行方有关董监高应严格遵守新《公司法》所规定的关联交易的披露义务、关联董事回避表决规则，除法定前提外，不利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会、不自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务，确保关联交易满足实质公平与程序正当，确保交易的合规性、透明度和公平性，有效防范利益冲突，保护银行及股东利益。对于违反规定的其他董监高，所在公司可依据“归入权”原则追索其非法所得。同时，代表银行方有关董监高还需遵守金融监管机构针对银行表外业务及关联交易的专项规定和要求。
三、董监高对第三人赔偿责任分析
新《公司法》第22条、第51条、第53条、第125条、第163条、第188条、第192条、第211条、第226条、第232条规定了董监高在违反信义义务时应对公司承担的连带责任或赔偿责任；第190条、第192条规定了董监高违反信义义务时应对股东承担的连带责任或诉讼责任；第191条、第232条规定了董监高在违反信义义务时应对第三人承担的赔偿责任。
（一）执行职务致他人受损
1.法条链接及分析
新《公司法》第191条规定“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”
该条款的核心突破在于将董事、高级管理人员的第三人赔偿责任“标准化”，即只要董事、高级管理人员因存在主观故意、重大过失而造成他人损害，均应承担赔偿责任。
对于其他利益方的权益维护，新《公司法》在第180条、192条分别规定了事实董事、影子董事的条款。
第180条规定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务，应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。
董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”
第192条规定：“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”
2.操作建议
代表银行方的董监高在具体履职时，应当格外注意禁止性规定：禁止因故意（如明知故犯、恶意欺诈等）、避免因重大过失（如严重疏忽、严重违反风险管理规定等）、违规操作或决策失误导致客户、交易对手或其他第三方遭受损失。
对于代表其他利益方的董监高的有关违法行为，使得所在公司最终承担新《公司法》第191条的规定承担赔偿责任的，公司有权依据《民法典》第1191条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”向相关董事追偿，但公司不可据此对第三人进行抗辩，而应由用人单位先对外承担责任后，再向该工作人员追偿。
（二）未履行清算义务致债权人受损
1.法条链接及分析
新《公司法》第232条规定“公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
2.操作建议
对于表外业务项下，代表银行方董事应当在所在公司出现解散事项时，依法履行清算义务。在所在公司解散后十五日内应组成清算组进行清算工作。在表外业务中，清算组需全面梳理并评估表外业务的风险状况，制定并执行合理的清算方案，确保表外业务的有序退出，避免因清算不及时或不当导致公司或公司债权人损失。
若作为清算义务人的董事未能及时履行清算义务，导致银行或其表外业务所在公司的债权人遭受损失，根据新《公司法》第232条的规定，董事应当承担赔偿责任。这包括但不限于因延误清算导致的额外利息支出、市场风险损失、法律诉讼费用等。
[1] “该案运用‘承债式股权转让的方式’，在形式上貌似有股东抽逃出资的行为，但在实质上公司资产并没有减少，也没有因此增加债务负担，故不存在恶意抽逃出资损害公司利益的情形。”
[2] 即只有在股东从公司无偿取得或以不合理对价取得利益并且导致公司资本减少的情况下才构成抽逃出资。依照侵蚀资本或股本的标准，需要计算股东抽出资之后公司剩余资产与公司资本之间的关系：如果剩余资产仍然不低于公司资本，则不构成抽逃出资，如果剩余资产低于公司资本，则构成抽逃出资。
[3] 如果逃部分超出了其实缴数额，此时的抽逃范围显然已经超出了其出资范围，而系对公司财产的侵害。这也正是有学者所指出的，抽逃出资系股东从公司抽回“相当于已缴纳出资数额的财产”。
[4] 第一百六十三条 公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。
为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。
违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
[5] 第二百一十条 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。
公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。
公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。
公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。
公司持有的本公司股份不得分配利润。
第二百一十一条 公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
[6] 第二百二十六条 违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。
[7] “第二百三十二条 公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。”
[8] 第七条规定，关联方交易是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。
[9] 【新《公司法》第183条】
“董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。”
【新《公司法》第184条】
“董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。”