二、司法判例中差额补足协议的性质认定

（一）认定为保证合同

保证具有从属性，若主债务不存在，则保证无法成立，确定了主债务存在后，法院再根据文义优先的原则进一步判断增信协议是否构成保证关系。若在差额补足协议等增信文件中明文约定了“保证”、“连带保证”等词语时，此时双方的意思表示明确，法院即按照保证的有关规定处理。若无明显“保证”等字眼时，则根据合同约定的权利义务情况，判断双方的意思表示是否属于义务人要承担保证责任的情形，最后，再根据《解释》第二十五条规定[2]确定是一般责任保证还是连带责任保证，一般保证人具有先诉抗辩权，若在差额补足协议中约定了类似于“经法院强制执行仍不能履行债务的，由义务人承担差额补足义务”“债务人应当先承担责任”等意思表示的，则属于一般保证。

在（2020）最高法民申6149号[3]案中，法院根据文件中“无条件提供差额补足”的文字表述，认定义务人承担的为连带保证责任，类似地，在（2020）京民终287号[4]案中，合同约定若主债务人未能还本付息，则差额补足义务人应当“立即无条件履行偿付义务”，被法院认定为连带保证合同。

（二）认定为债务加入

在《解释》颁布前，差额补足等增信文件在合同性质无法确定是保证还是债务加入的，司法判例将其认定为债务加入。这种认定较为不合理，学界多有批判，因债务加入的义务人承担了重于保证人的责任，这样的判决系倾向于保护债权人的利益。在《民法典》第五百五十二条明确了债务加入的内涵后，《解释》第三十六条第三款明确了人民法院在无法确定差额补足等增信文件是保证还是债务加入时，优先认定为保证的原则，平衡了义务人和债权人的利益。

保证合同是主债权债务合同的从合同，无论是连带保证还是一般保证，均有履行顺位的要求，如在一般保证中，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；在连带责任保证中，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。债务加入不同于保证，无履行顺位的要求，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。通过以下两个案例，有助于我们厘清债务加入与保证的区别：

在（2020）最高法民终295号[5]案件中，法院认为，《差额补足协议》约定金涛公司、朱永宁无条件履行《借款合同》项下可能产生的科特公司所获取的固定收益及本金的差额补足义务，金涛公司、朱永宁对上述义务承担无限连带责任。可见，金涛公司、朱永宁自愿加入履行《借款合同》项下的借款人的义务，保证出借人的债权实现。该《差额补足协议》与《借款合同》的权利义务存在关联性，具有债务加入的性质。

在（2021）京民终101号[6]案件中，法院认为，《合作协议》中的约定内容应为爱康集团及邹承慧对华鑫信托公司共同且不分先后顺序地承担现金补偿义务；爱康集团及邹承慧的承诺并没有区分从属性，且二者承担现金补偿义务的范围和数额是一致的，属于爱康集团及其实际控制人邹承慧共同承诺承担相同债务范围的现金补偿义务；特别是《合作协议》约定“任何一方均有义务向甲方承担本协议项下款项支付义务并对双方间的责任划分不得提出任何异议或抗辩”，更加明确了爱康集团及邹承慧承诺的现金补偿义务具有二者各自的独立性，并没有义务履行顺位的意思表示。因此，本案双方当事人之间的法律关系既非借款关系，亦非担保关系。邹承慧对华鑫信托公司作出的差额补足承诺的性质属于债务加入，而非保底承诺或者担保，更不具有从属性，并不违反法律法规及相关政策规定，应认定有效。

可见，协议是否具有从属性、补充性（保证），差额补足义务对应的金钱给付义务数额是否在签订合同时就确定，与主债权是否具有同一性（债务加入），有无履行顺位的意思表示(有履行顺位则属于保证)。是区分债务加入还是保证的关键。

（三）认定为其他有名或无名的独立合同

根据《解释》第三十六条第三款，第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。据此，不符合前三款规定的合同虽不属于保证或债务加入的情形，但因其不具有合同无效的法定情形（不违反法律、行政法规的强制性规定），合同应属有效。按合同的约定履行权利义务即可。

在“安通控股股份有限公司、安康营业信托纠纷”中[7]，二审法院认为，《差补和受让协议》对于郭东泽受让信托受益权的对价及支付方式、违约责任的约定，对于《信托合同》《信托贷款合同》而言，显然具有一种分担风险，强化信托资产投资安全的增信作用。故安康与郭东泽签订的《差补和受让协议》既具有信托受益权转让的债权转让法律关系，又具有增信担保作用的差额补充法律关系，系无名合同。其中郭东泽对安康承担的安康从吉林信托获取的信托净收益不足信托本金年化13%部分的差额补充义务，属于郭东泽作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性。此与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，客观上虽然具有增信担保的保障作用，有别于担保法意义上的保证担保行为，《差补和受让协议》是独立合同，系安康与郭东泽的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。

据此，被认定为独立合同这种情况，一般是义务人做出了相对独立的支付承诺，合同不具有从属性、补充性，亦不具有同一性，故属于独立的合同，义务人履行的为独立合同中约定的金钱给付义务。

三、对差额补足协议的设计及风险提示

（一）避免被认定为保证、债务加入

《会议纪要》颁布后，其第23条规定了债务加入准用担保规则，即债务加入与担保一样需要遵从相同的决议需求。因此在协议签订之初应有意规避合同语句上、内容上易被认定为保证、债务加入情形，在合同内容设计上注意增信措施与基础债务的隔离，使其不具有从属性、补充性、同一性，从而排除债权人审查义务人内部决策程序的负累。

若独立合同的设计难以实现，则尽量在语句中加入“债务加入”“债务共同承担”等类似约定，使合同被认定为债务加入，避免被认定为保证从而适用保证期间及一般保证的推定[8]。

（二）差额补足协议须经公司内部程序决策

无论差额补足协议被认定为保证还是债务加入，债权人都应依法审查义务人有无决议且决议是否符合公司章程的规定。即使是《解释》第八条[9]的例外情形，债权人也应审慎适用。[10]依据《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。根据《解释》第七条的规定，公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定……。

据此，金融机构在签订差额补足协议时应尽审慎注意义务，确保自身善意，法院在判断债权人主观善意、恶意上，对金融机构具有更严的要求，金融机构应确保补足义务人依据公司章程的规定，签订的差额补足协议等增信文件经董事会或者股东会、股东大会决议通过，且要注意沟通过程留痕，以免补足义务人存在欺骗行为，使得金融机构误以为补足义务人内部决议履行无瑕疵的情况而在法庭上陷入被动局面：被法院认定为主观上存在过错，并非善意第三人，进而认定差额补足协议等增信文件无效。

（三）上市公司提供担保须经公告

此外，在差额补足义务人为上市公司时，应类推适用上市公司对外担保的有关规定，为了保护金融市场中小投资者的利益，上市公司负有对自身对外担保、或有负债等事项公开披露的义务。金融机构债权人为了保证自身构成善意，对于上市公司及其控股子公司作为义务人的情形下，应审查上市公司是否对外公告，公告信息披露内容是否全面，是否包含差额补足协议等增信文件已经通过董事会、股东会决议，是否包含担保事项、数额是否超过公司章程规定限额以及其他具体内容。若上市公司未对外公告进行信息披露，有可能导致差额补足协议无效。

（四）持续关注监管情况、司法判例

日后监管有可能进一步趋严，不排除差额补足协议等增信文件被认定为独立合同时，仍需权利人审慎审查义务人的内部决策程序的情况，差额补足协议的价值有可能被进一步限缩，建议金融机构持续关注监管动态、法律法规、指导性案例更新情况，适时调整合同条款及诉讼策略。