(一)基于合同相对性原则向转包人、违法分包人提起诉讼
实际施工人可以基于合同相对性原则向转包人、违法分包人提起诉讼,但需要明确与转包人、违法分包人之间合同的效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款规定:“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。”基于司法解释,违法分包、转包行为无效,但这并不影响实际施工人请求折价补偿的权利。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第一款规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”合同相对性是维护保障合同稳定性、维护合同双方权利义务的重要原则,上述第四十三条第一款坚持了合同相对性原则,并将其作为实际施工人权利救济的首要路径,即司法机关发出讯号,实际施工人进行权利救济首先应当符合合同相对性,向与建立直接合同关系的转包人、违法分包人提出主张,这是整个权利救济路径的大方向。
因此,在工程施工结束后,实际施工人应积极与合同相对人进行工程价款结算。如果实际施工人完成的工程质量合格,可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二条的规定,请求参照合同约定支付工程价款。需要注意的是,工程价款通常包括直接费、间接费、利润及税金等组成部分,实际施工人有权要求获得合理的利润回报。
(二)突破合同相对性向发包人提起诉讼
根据现行法律法规,当前实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼所依托的法规主要为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条与第四十四条,两法规均明确支持实际施工人突破合同相对性维护自身权益,但两法规在适用时存在一定差异。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”基于上述规定,转包、违法分包情景下的实际施工人可突破合同相对性直接向发包人主张权利,但最终支持款项是基于发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额确定的。因此,在诉讼过程中,实际施工人在起诉转包人、违法分包人时,可以基于同一法律关系将发包人列为共同被告,但如单独诉发包人时,应当将转包人或违法分包人列为共同被告。
此外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定:“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。”基于上述规定,实际施工人在转包人或违法分包人对发包人债权到期时,因转包人或违法分包人怠于行使权利,可提起代位权诉讼起诉发包人,但一般情况下,法院为查明债权情况,会将转包人或违法分包人列为第三人。
需要注意的是,第四十三条与第四十四条的债权范围并不一致,第四十三条规定的债权范围为“发包人欠付建设工程价款”,而第四十四条则是“发包人到期债权或者与该债权有关的从权利”。从字面意义上理解,第四十四条到期工程款债权所包含的范围更广,包括本金、利息、损害赔偿等,这一观点,最高院已进行过多次论证,在此不再赘述1。而第四十三条规定的债权范围,目前司法实践中对于欠付工程价款是否包含利息,仍尚存在争论,如(2021)最高法民申1400号、(2020)最高法民申3929号案例中,法院均认为欠付建设工程价款范围包含工程款利息,而(2021)最高法民申4170号则认为欠付建设工程价款范围不包含工程款利息。
(三)特殊情况的分析
1.实际施工人在行使第四十四条赋予的代位权被驳回后,仍可通过第四十三条继续向发包人主张权利
最高院民事审判一庭编著《民事审判指导与参考》第78辑 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》解读与探索》2一文中,法官认为:“实际施工人依据第二十五条提起代位权诉讼以后,被人民法院驳回诉讼请求的,一般来说,其可得依据第二十四条规定以发包人为被告主张欠付工程款,理由是代位权诉讼主要是基于转包人或违法分包人怠于行使到期债权,亦即该诉不涉及到实际施工人实体权利的认定;但如果在代位权诉讼中,人民法院查明发包人并不欠付工程款、实际施工人主张债权并不存在等实体上不能支持实际施工人诉求的,实际施工人再依据第二十四条规定起诉发包人,因诉讼主体不同,并不违民事诉讼“一事不再理”的原则。在实际施工人依据第二十四条规定提起诉讼被人民法院驳回诉讼请求的,因第二十四条规定已经涉及到实体权利的认定和处理,实际施工人再以第二十五条规定为由提起代位权诉讼的,人民法院应当不予受理;已经受理的,应当驳回起诉。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条、第四十四条系对原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(现已失效)第二十四条、第二十五条的承继。因此,笔者认为如实际施工人在行使第四十四条赋予的代位权被驳回后,可通过第四十三条继续向发包人主张权利。
2.多层转包和违法分包情形下的实际施工人或无法突破合同相对性向发包人主张权利
最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要明确:“可以依据《建工解释(一)》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人,即《建工解释(一)》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”
另,根据《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》[(2021)最高法民他103号]中载明:“基于多次分包或者转包而实际施工的人,向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。”第四十三条本身即为突破原则性的条款,属于为保障实际施工人权益的妥协与让步,法院在适用时亦将审慎使用、从严把握,故难以将范围扩大至多层转包和违法分包情景。