电动剃刀行业的产品整体更新迭代速度比较快，这一情况也同样适用于手持式、头部和身体用电动剃刀及其组件和配件，而ITC就Skull Shaver提起的、针对前述产品的美国337调查案同意颁布普排令即将引发国内电动剃刀行业的“寒蝉效应”。不论是本案中缺席的大部分中国被告，还是任何进口商拟将新的规避设计产品在未经裁决的情况下进口至美国，美国海关会一律推定侵权，即实质不侵犯涉案外观专利和发明专利的产品仍可能被美国海关在第一次发现时拦截，在第二次及以后发现时扣押和/或没收，因为一是普排令的措辞比较模糊；二是相关案例已多次表明推定侵权是美国海关的实践操作（尽管美国海关似乎不愿意承认这一点）；三是美国海关多部门（查货部门、知产部门和普排令执行部门）之间的互动全程比较不透明；四是ITC一般会给出方便执法的某些辅助性意见，但美国海关作为执行主体就拟进口产品是否属于普排令约束的范围有完全的自由裁量权。由于本案不存在否决普排令的“公共政策”理由，普排令预计将于2022年5月16日正式生效。笔者通过分享近期代理的普排令执行阶段案件的成功经验，对比分析原告和进口商应对普排令和停止令的常见做法，包括“高仿”爆款产品应对涉外观专利的普排令需要重点关注的事项，并建议可能受影响的进口商应尽快就新规避设计产品申请美国海关177裁决和/或ITC建议性裁决以解决本案普排令带来的诸多隐患，另外笔者就本案大量受影响的跨境电商如何合规自查提供了实用建议。
一、案情概览
（一）本案普排令涉及两项专利：效力分别长达4年和10年
美国东部时间2022年3月17日（本文时间均为美国东部时间），美国国际贸易委员会（“ITC”或“委员会”）就特定电动剃刀及其组件和配件（Certain Electric Shavers and Components and Accessories Thereof）（调查案号：337-TA-1230）（“电动剃刀案”或“本案”）同意颁布普遍排除令（“GEO”或“普排令”）和就两家中国义乌企业被告颁布停止令（“CDO”或“禁止令”）。本案普排令目前处于60天美国总统复核阶段，预计将于2022年5月16日正式生效。本案普排令涉及专利包括：（1）U.S. Patent No. 8,726,528（“528专利”），其普排令效力至2032年6月13日；以及（2）U.S. Patent No. D672,504（“504专利”），其普排令效力至2026年12月11日。受普排令影响的产品是手持式、头部和身体用电动剃刀及其组件和配件。
（来源：USPTO）
本案是由原告美国新泽西州公司Skull Shaver, LLC（“Skull Shaver”或“原告”）以前述两项专利侵权为由，
（来源：本案初裁）
起诉包含9家中国企业在内的11家中外企业，请求ITC发布普排令和停止令。2020年5月19日，ITC同意1家香港企业以和解方式结案；2020年6月21日和2020年12月15日，ITC分别同意就1家深圳企业和1家美国企业以原告自愿撤诉的方式结案；2021年12月13日，ITC就8家企业被告判定缺席。前述8家缺席被告中，有7家是中国企业。
尽管本案外观专利的普排令效力仅有4年左右（直至2026年12月11日），对比本案普排令涉及的发明专利可能影响进口商未来10年的商业安排，本案外观专利似乎对产品迭代较为频繁的电动剃刀行业影响比较小，毕竟不侵权的产品理论上不应该被普排令约束，但是，值得特别注意的是，不论是外观专利还是发明专利，一旦普排令生效，所有拟入境且未经裁决的产品一律推定侵权。因此，任何可能受影响的进口商都需要尽早主动防御，做好应对准备。
（二）普排令本质：一颗不知何时爆炸的“地雷”
目前美国海关执行的排除令（含普排令和有限排除令）共132个。排除令并不是指一旦排除令正式生效，即会立刻发生排除所有侵权产品入境美国的情况，实践中是指排除令带来的高度不确定性导致中国企业在制定商业计划时充满不安全感，甚至有些企业会因此选择绕开美国市场发展跨境业务来回避这一隐患，但这对大多数看重美国市场的中国企业而言并不是长远有效的解决办法。
以笔者代理的排除令执行阶段解决美国海关拦截“侵权”产品问题的案件为例——特定耳机听筒及其组件（调查案号：337-TA-1121），笔者客户不是被告且在调查前期选择不介入调查。自2019年10月31日颁布排除令并在之后的60天生效后，该客户仍然继续进口不侵权产品至美国，并认为排除令仅仅限制侵犯涉案专利的产品入境，却在普排令正式生效后的第7个月左右收到美国海关拦截其到港货物的书面通知，理由是拟入境货物属于排除令约束的范畴，这让笔者客户感到十分错愕。即使未经裁决的产品客观上不侵犯涉案专利，美国海关普排令执行局（Exclusion Order Enforcement Office）和美国海关知产部门共同处理并在实践中推定侵权。根据美国海关执行普排令的法律，美国海关就是否违反排除令以及是否给予放行有完全的自由裁量权。因此，任何企业都不应忽略美国海关在执行普排令过程中发挥的关键作用，并应清楚意识到美国海关一直以来推定侵权的做法所带来的长远影响。
二、本案普排令60天内被美国总统推翻的可能性：几乎为零
在本案几乎“尘埃落定”的时候，很多企业仍在观望美国总统复核期这60天的市场表现，期待普排令不会正式生效。但是，美国总统复核不批准排除令生效的概率极低。过去47年以来，美国总统否决排除令扭转“大结局”的案例仅有6例，最近一次由时任美国总统奥巴马否决的排除令发生在2013年，其他否决案均发生在1987年以前。其中，有4例否决案和时任美国总统里根（“里根总统”）对“公共政策”问题的独特洞察力有关：
1.1987年11月，特定DRAM动态随机存取存储器案（调查案号337-TA-242）的有限排除令被里根总统否决，理由是里根总统认为该有限排除令的范围过于宽泛，这会导致对计算机、传真机、电信交换设备和打印机的贸易受到不必要的干扰。
2.1985年1月，特定碱性电池案（调查案号337‐TA‐165）的普排令被里根总统否决，原因是里根总统认为ITC对这一决定的作出所进行的法律解释和美国财政部长期以来实行的监管原则不一致。得知美国总统不站在自己这一边，该案原告Duracell Inc.便以否决普排令的理由缺乏法律依据为由上诉至联邦巡回上诉法院。但是，联邦巡回上诉法院最终以缺乏管辖权为由驳回了该上诉请求。
3.1982年5月，特定模塑夹芯板镶件及其安装方法案（调查案号337-TA-99）的停止令因里根总统对外交关系独到见解被推翻。最终ITC选择修改救济措施以回应里根总统关于考虑“国民待遇”原则等相关建议。
4.1982年1月，特定用于连续生产纸的流浆箱和造纸机成型部分及其组件案（调查案号337-TA-82A）的普排令被里根总统否决。当时ITC并不确定应当如何回应里根总统对ITC救济措施的修改意见（没有法律规定ITC必须全盘接受总统意见或是由ITC另案处理），最终ITC启动了新的一项337调查案，并根据里根总统的否决建议发布了一项新的有限排除令。
反观电动剃刀案，ITC在终裁中表明本案不存在任何因公共利益原因导致普排令无效的情形。因此，未参与337调查的进口商需要尽早主动防御。
三、原告将尽全力享受战果：确保普排令执行到位的常见做法总结
从原告角度，为了确保普排令可以顺利落实到位，原告律师自普排令颁布之日起，往往会非常有动力全程和美国海关保持密切沟通，例如帮助美国海关判断哪类产品属于侵权类别，甚至会有原告聘请的第三方调查机构协助原告律师关注市场动态，以便将可能涉嫌侵权的新产品及时反馈给美国海关。
另外，原告还可以根据根据19 C.F.R. § 210.75在ITC提起执行程序（Enforcement Proceeding），请求ITC根据普排令就特定产品认定侵权。当然还有一个较不常见的路径可以由原告主动发起——ITC修改或撤销排除令程序，例如特定气弹簧钉枪产品及其组件（调查案号：337-TA-1082）于2021年8月4日就涉及原告美国公司Kyocera Senco Brands Inc.的6项发明专利成功获得ITC修改该案排除令内容。但是，从节省时间的角度，前述执行程序更有优势，因此实践中被更多的原告采用。
四、新规避设计产品：美国海关推定侵权及常见应对方案对比
（一）未应诉方的一般考量
任何受影响的主体均可以在ITC颁布普排令的60天内把ITC起诉至联邦巡回上诉法院。另外，美国海关177裁决（CBP Part 177 Ruling）、ITC建议性裁决（“Advisory Opinion”或“咨询意见程序”）或ITC修改排除令程序（Modification Proceeding）等方式均可以作为请求新产品不侵权裁决以保证排除令后新产品可以顺利进入美国的选项。但是，应对普排令的每一种常见可选项均有各自的优缺点，进口商需仔细评估以确认最适合的一个或多个方案。就电动剃刀案而言，笔者建议可以采用美国海关177裁决和/或ITC建议性裁决解决本案普排令带来的诸多隐患。
（二）ITC建议性裁决
值得特别指出的是，涉外观专利的普排令需要重点关注——行政法官在建议性裁决中判断侵权与否以及国内产业“技术要素”是否满足这两个问题是一直遵循联邦巡回上诉法院的判例法Egyptian Goddess案（Egyptian Goddess, Inc. v. Swisa Inc.）确立的原则，法官必须采用“普通观察者”（Ordinary Observer）标准，而不是依赖于外观专利就某一个或多个权利要求详细的文字描述。另外，联邦巡回上诉法院于2020年审理的Lanard Toys案（Lanard Toys Limited v. Dolgencorp LLC, JA-RU, Inc., Toys“R”US-Delaware, Inc.）表明，即使拟进口产品和涉案外观专利实际上看起来非常相似，甚至有抄袭嫌疑，在去除掉功能性要素之后，通过综合考虑涉案外观专利与现有设计的不同点进行整体性并排比对（side by side）后，某些“高仿”爆款很可能会被认定不侵权。
另外，ITC进行337调查审理时，就产品是否侵犯涉案外观专利这一问题遵循前述判断方法。更重要的是，ITC在普排令颁布后，美国海关和ITC就新规避设计产品是否属于普排令范围而分别作出177裁决、建议性裁决或修改普排令决定时，也同样遵循前述判断方法。
（三）美国海关177裁决
美国海关177裁决是进口商“自证清白”的快速渠道，即进口商作为申请人通过向美国海关发送书面请求，申请美国海关按照美国海关第177部分（19 CFR Part 177）认定其拟进口的规避设计产品不受排除令约束。在《首例筋膜枪337调查案普遍排除令已正式生效》一文中，笔者以美国海关177裁决这一方案为例，解析了中国企业就其新规避设计产品应当如何结合美国海关177裁决新制度的特点，不被专利权人“挑战”并高效获得177裁决这一问题，以及美国海关和美国国际贸易法院（CIT）互动需要关注的主要事项。
近期，笔者代理的美国海关177裁决案（涉特定敲击式按摩设备案，调查案号337-TA-1206）获得成功裁决。某筋膜枪企业在美国总统复核期内委托笔者提供筋膜枪案普排令执行阶段的解决方案，其中最关键的诉求之一是尽量缩短时间的情况下保证处理效果实现利益最大化目的。笔者在接受委托后，基于笔者对涉案专利和全案情况的准确判断，并没有选择在法律上更有确定性的ITC建议性裁决，而是判断美国海关177裁决在策略上更适合委托人。最终，笔者在不到两周的时间内以最高效的行动帮助客户获得了不侵权认定，切实解决了涉案行业客户因普排令而带来的不确定性问题，美国海关将于2022年3月28日之前在美国海关官网公开该成功裁决书。
五、两位美国老兵的“胜利”：普排令执行阶段的合规自查
（一）应对普排令生效后的美国亚马逊风险
Skull Shaver的创始人是一位美国退伍空军和一位退伍海军，自2012年开始就已在美国经营其线上业务。基于疫情、制造业增多等背景下导致337调查更具吸引力。当然，Skull Shaver应该也越来越意识到，经过和联邦诉讼相比不算太漫长的337调查战役后，成功获得排除令本质上只是其享受胜利果实的关键第一步，而非最终定局，尤其是普排令涉及的专利权利要求实际涵盖的内容可能在实践中存在争议，因为普排令的定义很宽泛，包括普排令中包含的专利权利要求涵盖的是所有“侵权”产品，而不是专门命名的特定贴牌或特定款式的产品。当市面上推出一种新产品或规避设计产品，且亚马逊卖家辩称该新产品由于与ITC有争议的产品存在重大差异而不受现有普排令约束时，情况就会变得比较尴尬，因为强大如国的“亚马逊法院系统”拥有诸多漏洞的亚马逊机制，在面临可能的侵权下架或冻结账户等风险时，美国亚马逊愿意处理的理由一般只能是基于专利权人自愿撤诉这一种情形，模板式的自动回复让提交不侵权分析等抗辩理由的被投诉人感到十分沮丧。
另外，专利权人和美国亚马逊就普排令的沟通会在ITC同意颁布后的短期内进行，甚至专利权人会聘请第三方调查机构配合律师工作，及时发现市面上新出现的疑似侵权产品，发起新一轮亚马逊投诉，并及时告知美国海关留意可能拟入境产品的最新情况。
因此，任何可能受影响的进口商及亚马逊卖家需要尽快就自己的新产品不侵犯疑似对标专利或立体商标的问题进行合规自查。
（二）谨慎对待针对本案两家中国企业的停止令
本案有两家中国企业被颁布停止令。值得特别指出的是，中国企业需要谨慎对待停止令，因为被认定违反停止令可能会带来灾难性的后果，包括颁布排除令，以及施加10万美元或高达销售额两倍的罚款（罚款归美国政府所有）。违反停止令需要支付的罚款可以有两种方式：可以是销售价值的两倍；但如果销售价值的两倍不足以阻止未来的违法行为，则也可以用违反停止令之日起的每日罚款这一处罚方式进行处罚以达成“震慑”效果。
以特定平衡电枢设备、产品及其组件案（调查案号：337-TA-1186）为例，ITC认为以下属于存在主观恶意的欺骗行为（aggressive pattern of deception）：（1）被告方以更换货代等进口商身份或伪造进口商身份使与涉案商业秘密关联的产品继续入境美国；（2）被告方实际控制人利用多家壳公司使与涉案商业秘密关联的产品继续入境美国；以及（3）被告方串谋制造商更换贴牌或在包装上写明错误的制造商地址等基本信息误导大众。
以特定打印机墨盒案（调查案号337-TA-565）为例，中国企业被告Ninestar Technology Co., Ltd.及其两家美国子公司（“Ninestar”）在ITC颁布停止令和普排令后，仍然继续进口侵权产品至美国。联邦巡回上诉法院认可ITC于2009年9月24日对违反停止令和普排令的Ninstar进行民事处罚作出的决定，并要求Ninestar三家公司负有共同连带责任承担巨额罚款$11,110,000。
因此，违反停止令的行为可能付出高昂代价，由此产生的民事处罚可能超过违规销售的获益。进口商需要谨慎对待针对本案两家中国企业的停止令，以确保自己及合作伙伴不会间接地进入了美国海关的“黑名单”。
六、展望和建议
每一起美国337调查均是对中国企业的挑战，更是行业洗牌的机会。的确，并不是所有中国被诉企业在法律或商业双重考量下均需要参与调查——如果企业可以放弃美国市场，不应诉也是一种理性选择。但是，在很多调查中，积极应诉的中国企业获得的商业价值往往在排除令生效后显著增长，例如在调查过程中和原告做“一揽子”和解，通过尽早做规避设计，加上不侵权抗辩、无效抗辩和“国内产业”缺失等策略解决被诉产品和应诉方更多的规避设计产品未来进入美国市场的长远问题。对本案中大量的缺席企业以及任何可能受影响的中国进口商而言，笔者建议：
1.企业不应忽略美国海关作为执行主体在执行普排令方面发挥的关键作用，并需要密切关注普排令于2022年5月16日正式生效后的执行动态。另外，及时留意美国亚马逊的任何经营异常的情况，以及密切关注委员会和美国海关的互动情况非常重要。
2.应对普排令的每一种常见可选项均有各自的优缺点，进口商需仔细评估自身情况，确认最适合的一个或多个应对方案。笔者建议可能受影响的进口商可以采用美国海关177裁决和/或ITC建议性裁决解决本案普排令带来的诸多隐患。
3.不论是作为美国海关177裁决的申请方还是ITC建议性裁决的申请方，进口商均需要“自证清白”，即对新规避设计产品不侵权且不应受普排令约束承担举证责任。
4.关于本案普排令的外观专利问题。近期联邦巡回上诉法院已有案例表明，即使拟进口产品和涉案外观专利实际上看起来非常相似，甚至有抄袭嫌疑，在去除掉功能性要素之后，通过综合考虑涉案外观专利与现有设计的不同点进行整体性并排比对（side by side）后，某些新规避设计产品作为“高仿”爆款很可能会被认定不侵权。更重要的是，美国海关和ITC在实践中遵循前述判断方法。
5.一般而言，美国亚马逊在ITC颁布普排令的同时会收到来自专利权人Skull Shaver关于普排令文件的备案，这就意味着新一轮的亚马逊挑战很可能即将来临，尤其是可能与Skull Shaver成功维权记录相关的专利或立体商标相关的危险产品需要尽快做不侵权分析或规避设计等合规自查，例如Skull Shaver此前成功发起的任何可能与亚马逊发明专利中立评估等程序相关的专利，当然不仅限于337调查的这两项涉案专利，还可能包括商标。尤其是涉案专利如曾经有维权成功的记录，Skull Shaver从第二次开始凭借在337调查获得的普排令在美国亚马逊发起同样的专利投诉，亚马逊的回应速度会比一般情况要快，即可以在未经任何实体审查的情况下直接下架被投诉产品或导致热销品销售受限导致联系进入实质“瘫痪”状态。
6.进口商的律师需要非常熟悉美国海关、权利人、ITC和CIT等多方互动可能产生的复杂问题，以高效保障受影响的进口商和美国亚马逊卖家的权益。